11-а-1186/2011 Про незаконне придбання з метою збуту та власного вживання наркотичних засобів, та незаконне придбання прекурсору для виготовлення психотропної речовини, а також виготовлення, збут наркотиків і надання приміщення для їх вживання - 02.02.2012 Прийняття

розглянувши 2 лютого 2012 року у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляційними скаргами помічника прокурора Карлівського району, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 08 листопада 2011 року, –

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець і житель м. Полтави, освіта середня, не одружений, не працюючий, мешканець АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимий, останній раз 12.07.2011 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців,-

засуджений:

за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 311 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

За сукупністю цих злочинів відповідно до ч.1ст.70 КК України призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до обраного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 12.07.2011 року та остаточно ОСОБА_2 призначено до відбуття покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянин України, уродженець смт. Красногвардійське АР Крим, освіта середня, не одружений, настоятель церкви св.великомученика Дмітрія Солунського с.Белухівки Карлівського району, в силу ст. 89 КК України не судимий, -

засуджений:

за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів йому призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 81 КПК України вирішено питання речових доказів.

За змістом вироку суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винуватими у вчиненні злочинів за наступних обставин.

У кінці лютого 2011 року, в денний час, засуджений ОСОБА_2, знаходячись на території Центрального ринку м. Полтави, розташованого по вул. Новий базар, 37, з метою використання для виготовлення особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, незаконно придбав у невстановленої слідством особи прекурсор - соляну кислоту в кількості 500 мл., яку того ж дня незаконно зберігаючи при собі, на громадському транспорті, неодноразово перевозив до місць свого тимчасового проживання, розташованих у м. Полтаві, у тому числі і до квартири АДРЕСА_2, де незаконно зберігав з метою використання для виготовлення психотропної речовини - препарату з ефедрину.

Там же на ринку, на початку березня 2011 року, засуджений ОСОБА_2 у невстановленої слідством особи, повторно, незаконно придбав для власного вживання за 30 гривень наркотичний засіб метадон, який зберігаючи при собі, неодноразово перевозив на громадському транспорті до місць свого тимчасового проживання, розташованих у м.Полтаві, де незаконно зберігав.

13 березня 2011 року, близько 19 год. 30 хв., ОСОБА_2, знаходячись біля одного з житлових будинків розташованих по вул.Грабчака в м.Полтаві, у невстановленої слідством особи незаконно придбав медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом – ацетильованим опієм та незаконно зберігав його при собі, а потім відразу збув його в борг за суму 50 гривень засудженому ОСОБА_3

Того ж вечора 13 березня 2011 року засуджений ОСОБА_2, придбані ним вищевказаний наркотичний засіб метадон та прекурсор – соляну кислоту незаконно перевіз в своїх особистих речах на автомобілі марки "СHАNА" моделі "BENNI SС 7133" д.н.з. НОМЕР_1, під керуванням засудженого ОСОБА_3 до квартири останнього АДРЕСА_3, де незаконно зберігав.

В свою чергу, 13 березня 2011 року, близько 23 год. 30 хв. засуджений ОСОБА_3, з метою кустарного виготовлення ОСОБА_2 особливо небезпечної психотропної речовини - препарату з ефедрину, частку якого він хотів залишити собі без мети збуту для власного вживання, надав йому своє помешкання - квартиру АДРЕСА_3 для незаконного виготовлення вказаної психотропної речовини.

При цьому засуджений ОСОБА_2 з 23 год. 30 хв. 13 березня 2011 року по 03 год. 30 хв. 14 березня 2011 року, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, знаходячись на кухні наданої Кущковим квартири, з метою незаконного зберігання, перевезення для власного вживання та збуту особливо небезпечної психотропної речовини, за допомогою придбаних ним раніше в аптеці лікарських засобів, обіг яких не заборонений законом та за допомогою соляної кислоти, яку придбав, зберігав та перевозив при вказаних вище обставинах, і інших предметів, шляхом відомої йому хімічної реакції, незаконно виготовив особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, в кількості близько 16 мл., частину якої в кількості близько 2 мл. ОСОБА_2, відразу вжив шляхом ін'єкції на місці її виготовлення.

Присутній при цьому засуджений ОСОБА_3 в період часу з 03. год. 30 хв. по 05 год. 30 хв. надав засудженому ОСОБА_2, та ОСОБА_4 і ОСОБА_5.(відносно яких винесена постанова про відмову у притягненні до кримінальної відповідальності т.3а.с.67) приміщення квартири для незаконного вживання ними цієї психотропної речовини та сам незаконно придбав її у засудженого ОСОБА_2 для власного вживання в борг кустарно виготовлений ним препарат з ефедри в об’ємом близько 7 мл.

Частину придбаної психотропної речовини в кількості 1,5 мл. ОСОБА_3 також вжив у місті його виготовлення, іншу частину - в кількості 3 мл. в медичному шприці залишив зберігати вдома, а решту препарату з ефедрину в кількості близько 2 мл., взяв із собою до автомобіля, коли відвозив до Полтави ОСОБА_2 разом з його особистими речами, серед яких були предмети, які останній використовував при виготовленні кустарно препарату з ефедрину.

Того ж дня, близько 10 години ранку, коли працівниками ДПС взводу забезпечення супроводження п/п УМВС України в Полтавській області, на автодорозі Білухівка- Попівка-Карлівка біля с. Попівка Карлівського району було зупинено автомобіль під керуванням ОСОБА_6, в салоні якого були ОСОБА_2, ОСОБА_7 та ОСОБА_4, засуджений ОСОБА_6, непомітно для співробітників міліції, вжив 2 мл. кустарно виготовленого препарату з ефедрину шляхом перорального застосування.

Під час проведення огляду автомобіля марки "СHАNА" моделі "BENNI SС 7133" д.н.з. НОМЕР_1, в особистих речах ОСОБА_2, працівниками міліції було виявлено та вилучено:

1) кустарно виготовлений препарат з ефедрину загальна маса якого склала 2.29 г., що є великим розміром, яку той, за попередньою змовою з ОСОБА_6 незаконно зберігав та перевозив у автомобілі без мети збуту;

2) згорток із порошкоподібною речовиною білого-зеленого кольору, яка згідно висновку хімічної експертизи, містить метадон, масою 0.0414 г., який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, який ОСОБА_2 повторно незаконно придбав, зберігав та перевозив без мети збуту;

3) дві скляні колби з нашаруванням речовини темно-жовтого кольору на внутрішній поверхні, які згідно висновку судово-хімічної експертизи містять особливо-небезпечну психотропну речовину – кустарно виготовлений препарат з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.194г. та 0.147г.;

4) полімерну пляшку з рідиною червоно-коричневого кольору,яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечною психотропною речовиною – кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, маса якого в сухому залишку становить 0.8800г;

5) скляний флакон з прозорою рідиною світло-жовтого кольору об’ємом 85.0 мл., яка згідно висновку хімічної експертизи є соляною кислотою та віднесена до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю;

6)медичні шприци з рідиною світло-коричневого кольору/ яка є особливо небезпечною психотропною речовиною – кустарно виготовленим препарат з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.122г. та 0.333г.;

7)п’ять скляних трубок, вставлених у гумові пробки, щість гумових ковпачків від піпеток, на яких згідно висновків судово-хімічних експертиз виявлено нашарування кустарно виготовленого препарату з ефедрину;

8) ваги електронні "SF-700 max/100g D=0/01g" призначені для зважування речовин масою р 100 г., які є лабораторним обладнанням, на яких згідно висновку судово-хімічної експертизи виявлено нашарування йоду, фаянсову тарілку, що згідно висновку судово-хімічної експертизи мала нашарування червоного фосфору, та інше приладдя за допомогою якого ОСОБА_2 виготовляв особливо небезпечну психотропну речовину.

14 березня 2011 року при огляді працівниками міліції квартири ОСОБА_3, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено: шприц з рідиною коричневого кольору, яка згідно судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.0641 г., який засуджений ОСОБА_2 незаконно придбав, зберігав, перевозив та збув ОСОБА_3; медичний шприц із рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо безпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,090 г., та скляний флакон з нашаруванням темно-жовтого кольору на внутрішній поверхні, які згідно висновку судово-хімічної експертизи містять особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,075 г., яку ОСОБА_3. незаконно придбав, зберігав без мети збуту у ОСОБА_2

Всього загальна маса виявленої та вилученої працівниками міліції особливо небезпечної психотропної речовини - кустарно виготовленого препарату з ефедрину в особистих речах ОСОБА_2 та за місцем проживання ОСОБА_3 склала 2.455 г., що є великим розміром, яку ОСОБА_2 при вказаних вище обставинах незаконно виготовив, зберігав, перевозив з метою збуту, а також збув ОСОБА_3 та перевозив за попередньою змовою з останнім.

В апеляціях:

- засуджений ОСОБА_2 не оспорюючи вини за ч.1ст.311 та частково і за ч.2ст. 309 КК України, стверджує, що він лише звів ОСОБА_3 з продавцем опію, а не придбавав шприц з наркотиком з метою збуту та не збував його ОСОБА_3. Указуючи, що обопільні ін’єкції психотропних засобів, особами, які придбали чи виготовили їх за спільні кошти, не утворюють збуту, просить змінити вирок, скасувавши його в частині засудження за ч.2 ст. 307 КК України в зв’язку з відсутністю складу злочину, та, через неправильність визначення судом остаточного покарання, пом’якшити його шляхом застосування інституту звільнення від відбуття реального позбавлення волі;

- засуджений ОСОБА_3 посилаючись на внесені зміни постановою КМУ від 27.07.2011року до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вважає, що в його діях тепер відсутні склади злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України, а тому ставить питання про скасування вироку в частині засудження його за цими статтями. Вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України визнає та просить застосувати до нього ст. 75 КК України. Окрім цього вказує на незаконність конфіскації в дохід держави, як знаряддя злочину, його легкового автомобіля.

- старшого помічника прокурора Карлівського району ставилося питання про скасування вироку суду щодо засудженого ОСОБА_2 за м’якістю обраного йому покарання, постановлення апеляційною інстанцією нового вироку з призначенням ОСОБА_2 у порядку ч.4ст. 70 КК України шляхом часткового складання не відбутого покарання за останнім вироком остаточного покарання у виді 6 років і 6 місяців позбавлення волі.

До своєї апеляційної скарги прокурор вніс зміни, згідно останньої редакції яких він просить пом’якшити остаточне покарання засудженому ОСОБА_2 до 5 років позбавлення волі шляхом виключення із вироку додаткового покарання – конфіскації майна, що призначено з порушенням матеріального закону, та покарання, обраного йому в порядку ч.4ст. 70 КК України, оскільки даний вирок має виконуватись окремо від попереднього. Він також пропонує змінити мотивувальну частину вироку та виключити посилання, як на предмет злочину, на особливо небезпечну психотропну речовину, оскільки за урядовим рішенням препарати з кустарно виготовленого ефедрину до них уже не відносяться.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора Гриня Н.Г. на підтримання поданої апеляції, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, що також підтримували свої скарги та просили про пом’якшення покарання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів проходить до висновку, що вони підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Як видно із змісту апеляційної скарги засудженого ОСОБА_3 він не оспорює висновки суду щодо доведеності його вини та правильності кваліфікації його дій за ч.1ст. 309 КК України за епізодом незаконного придбання при посередництві ОСОБА_2 вечором 13 березня 2011 року та території мікрорайону Алмазний у м.Полтаві шприца з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою сухого залишку 0.0641гр. для власного вживання, подальшого його перевезення до місця свого проживання, де він і був вилучений за наведених у вироку обставинах.

Цей же епізод, органи досудового слідства розцінили як збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_2 ОСОБА_3, описавши його у процесуальних документах. Однак у резолютивній частині постанови про пред’явлення обвинувачення ОСОБА_2, що продубльовано і в обвинувальному висновку, вони вмінили йому збут тільки психотропної речовини, а про збут опію не вказали (т.3а.с.72-74,189).

Указане протиріччя залишилось не поміченим ні прокурором, що затверджував обвинувальний висновок, ні державним обвинувачем, який підтримував по суті не пред’явлене обвинувачення, ні судом при постановленні вироку.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що слід частково погодитись із скаргою засудженого ОСОБА_2 про необґрунтоване засудження за цим епізодом, та на виконання вимог ст. 275 КПК України привести вирок у межі судового розгляду, за які вийшов суд першої інстанції, виключивши із об’єму обвинувачення засудженого ОСОБА_2 за ч.2ст. 309 та ч.2ст. 307 КК України епізод незаконного придбання ним 13 березня 2011року близько 19год. 30хв. на вул. Грабчака у м.Полтаві у невстановленої слідством особи медичного шприца з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим та послідуючого його збуту засудженому ОСОБА_3

Стосовно висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_2 у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні наркотичного засобу метадон, вилученого у нього масою 0.0414гр. та прекурсору – 500мл соляної кислоти, з метою використання її для виготовлення психотропної речовини, та правильності кваліфікації його дій у цій частині за ст.309ч.2 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторності, та за ч.1 ст.311 КК України, то вони ніким із апелянтів не ставляться під сумнів і є вірними.

Окрім цього обидва засуджені визнані вимини і у злочинах у сфері обігу психотропних речовин:

ОСОБА_2 у виготовленні, зберіганні, перевезенні, як з метою власного вживання, так і з метою збуту та у збуті особливо небезпечної психотропної речовини ОСОБА_6, ОСОБА_4 і ОСОБА_5;

ОСОБА_3 у наданні засудженому ОСОБА_2, та ОСОБА_4 і ОСОБА_5 приміщення квартири для незаконного вживання ними цієї психотропної речовини, придбанні її у засудженого ОСОБА_2 та надання йому приміщення для її виготовлення, незаконному перевезенні кустарно виготовленого препарату з ефедрину за попередньою змовою групою осіб.

Як вбачається з досліджених колегією суддів матеріалів справи та змісту апеляційних скарг засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_6, вони по суті не заперечують наведених у вироку фактичних обставин справи, встановлених судом.

Так засуджений ОСОБА_6 визнавав і визнає, що сам запропонував ОСОБА_2 скористатися його квартирою для виготовлення психотропної речовини "вінт", а після того, як ОСОБА_2 виготовив її, придбав у нього 7 мл.

Там же, у його квартирі, знаходилися в цей час і їх знайомі подруги ОСОБА_4 і ОСОБА_5, які також шляхом ін’єкцій вводили собі свіжо виготовлену психотропну речовину.

Засуджений ОСОБА_2 також не заперечує, що на кухні квартири, яку винаймав ОСОБА_6, на прохання останнього, що чекав приїзду знайомої, яка також вживала наркотичні засоби, з використанням належного йому обладнання, прекурсора і препаратів, ним був кустарно виготовлений препарат з ефедрину, який вони розділили з ОСОБА_6 та вживали вчотирьох з жінками.

Що стосується тверджень засуджених про те, у зв’язку з внесенням змін за постановою Кабінету Міністрів України № 796 від 27 липня 2011 року (796-2011-п) до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, і виключення із нього психотропної речовини – кустарно виготовленого препарату з ефедрину, їхні дії перестали бути кримінально караними, то вони на увагу заслуговують лише частково, оскільки дійсно такий препарат вище названою постановою із списку №1 виключено.

Між тим, як видно із висновків судово-хімічних експертиз проведених за результатами оглядів автомобіля з особистими речами засуджених та житла ОСОБА_6, у виготовленому Іваноною препараті з ефедрину міститься психотропна речовина метамфетамін та прекурсор ефедрин.

Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 (770-2000-п) із змінами станом на 5 жовтня 2011 року до списку №2 включено психотропні речовини, обіг яких обмежено: амфетамін та метамфетамін.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" від 26.04.2002 року за №4 (v0004700-02) під незаконним збутом наркотичних засобів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч нормам чинного законодавства, а саме (продаж, обмін, сплата боргу, введення володільцем цих засобів або речовин ін’єкції іншій особі за її згодою).

Зважаючи на те, що по справі встановлено, що засуджений ОСОБА_2 не маючи відповідного дозволу виготовив та неодноразово збував виготовлену ним психотропну речовину до складу якої входять метамфітамін і амфітамін, обіг яких обмежено, тому його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

З цих же підстав є обгрунтовано засудженим і ОСОБА_3 за надання приміщення для виготовлення і вживання психотропної речовини та іі незаконне, повторне, придбання, зберігання і перевезення за ч.1ст. 317 та ч.2ст. 309 КК України, скільки при обшуку у нього в автомобілі та у квартирі та 14 березня 2011 р. були виявлені медичні шприци та скляні флакони із психотропною речовиною, до складу якого входить метамфетамін – психотропна речовина обіг якої обмежений.

Але зважаючи на те, що вказані психотропні речовини наразі не відносяться до особливо небезпечних, мотивувальна частина вироку підлягає зміні з виключенням із неї посилання, як на предмет злочину, на особливо небезпечну психотропну речовину.

У скарзі засуджений ОСОБА_2, не оспорюючи самого факту оплатної передачі виготовленої психотропної речовини ОСОБА_3, указує на ніби то допущене процесуальне протиріччя, яке виключає його відповідальність за ч.2ст. 307 КК України. Свою позицію він аргументує тим, що цю речовину він виготовляв разом з ОСОБА_3, а отже за судовою практикою, сумісне виготовлення наркотиків чи психотропних речовин, та послідуюче вживання їх шляхом обопільних ін’єкцій, виключає відповідальність за збут.

Такі доводи засудженого не можуть бути прийняті до уваги, оскільки наведені ним видержки з роз’яснень Пленуму ВСУ, не мають нічого спільного з фактичними обставинами даної кримінальної справи.

Як вбачається із наявних у справі процесуальних документів, ні слідчим, на стадії досудового слідства, ні прокурором, під час судового розгляду, обвинувачення ОСОБА_3 у виготовленні психотропної речовини у співучасті з ОСОБА_2 не висувалося. Про це має достеменно бути відомо і апелянту, який з цього приводу ніяких клопотань, заяв чи скарг не подавав.

Дії ОСОБА_3 у рамках цієї частини обвинувачення, обмежувались виключно перевезенням ОСОБА_2 до місця виготовлення психотропної речовини і назад, та наданням приміщення.

Між тим, з одного боку наполягаючи, що ОСОБА_3 безпосередньо приймав участь як у виготовленні психотропної речовини, так і у придбанні в аптеці необхідних препаратів для цього, засуджений ОСОБА_2, в той же час, не заявляв і не заявляє у апеляційній інстанції про необхідність повернення справи на додаткове розслідування для пред’явлення тому більшого за об’ємом обвинувачення.

Тому, виходячи із змісту і об’єму обвинувачення, висунутому кожному із засуджених, яке суд визнав доведеним, воно не є суперечливим, як указує засуджений ОСОБА_2, та не протирічить відомим йому керівним роз’ясненням Пленуму Верховного Суду України, а отже й не виключає його відповідальності за збут психотропної речовини.

Вбачається, що обираючи покарання засудженим, суд першої інстанції виходив із характеру і ступеню суспільної небезпечності вчинених вчинив злочин, врахував дані про його особи винних, а тому обґрунтовано у межах санкції закону обрав його у виді позбавлення волі і обґрунтовано не знайшов підстав для звільнення засуджених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Поряд з цим суд припустився ряд помилок.

Так, при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч.2ст. 307 КК України при застосуванні додаткового покарання, в порушення вимог ст. 59 КК України, суд не указав яка частина майна підлягає конфіскації.

Таке ж порушення допущено і при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Як вино із долученої до справи копії вироку, ОСОБА_2 останній раз був судимий за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 12.07.2011року за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від покарання на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003року №7 (v0007700-03) коли особа, щодо якої застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Між тим, замість самостійного виконання вироку, суд необґрунтовано обрав ОСОБА_2 покарання в порядку ч.4ст. 70 КК України та частково склав покарання призначене за обома вироками.

Тому призначене покарання ОСОБА_2 в порядку ч.4ст. 70 КК України підлягає виключенню із вироку.

Незважаючи на ряд внесених змін у вирок, що насамперед торкаються обсягу обвинувачення, колегія суддів не розцінює їх такими, що істотно вливають на обране винним покарання та дають підстави для застосування ст. 75 КК України.

Перевіряючи доводи засудженого ОСОБА_3 щодо незаконності вилучення, визнання предметом злочину та конфіскації належного йому легкового автомобіля марки СHАNА" моделі "BENNI SС 7133" д.н.з. НОМЕР_1, колегія суддів виходить із наступного.

Як видно із матеріалів справи священник ОСОБА_3 засуджений по даній справі за вчинення не тяжких злочинів, що не передбачають додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На стадії досудового слідства автомобіль засудженого був визнаний знаряддям злочинів та у зв’язку з цим потрапив до так званої категорії предметів, що підлягають "спеціальній конфіскації".

У межах розгляду даної кримінальної справи, районний суд мав ретельно перевірити, чи вірно визначено статус предметів, які незаконно використовувались в процесі злочинної діяльності для досягнення злочинного результату, чи було таке використання анти суспільним, чи відповідають вони критеріям речових доказів, що підлягають конфіскації, і лише тоді вирішити питання про їх долю згідно вимог ст. 81 КПК України.

Як видно із мотивувальної частини вироку, цих питань суд першої інстанції навіть не обговорював та не перевіряв, і нічим не мотивувавши застосування конфіскації конкретного майна, указав про необхідність конфіскації автомобіля тільки у резолютивній частині вироку.

Вочевидь, що таке невмотивоване рішення не може бути визнано законним з процесуальної точки зору.

На переконання колегії суддів воно суперечить і рішенням Європейського суду з прав людини, адже при застосуванні такої спеціальної конфіскації, правова природа якої та законність наразі є досить дискусійною, суд навіть не послався на те, чому основне покарання не було достатнім для досягнення мети покарання: перешкодити вчиненню нових злочинів, покарати за порушення вимог у сфері незаконного обігу наркотичних та психотропних речовин та запобігти їх порушенню.

За цих фактичних обставин застосування конфіскації автомобіля, що не був задіяний у безпосередньому процесі виготовлення психотропної речовини, а використовувався засудженим ОСОБА_3 виключно як транспортний засіб, за оцінкою суду було неправомірним, оскільки становить особистий та надмірний тягар для засудженого.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КК України, колегія суддів, -

Апеляційну скаргу помічника прокурора Карлівського району в частині внесених змін задовольнити, апеляційні скарги засудженого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Карлівського районного суду від 8 листопада 2011року щодо засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити:

- виключити із вироку вказівку про вчинення ними злочинів, предметом яких була особливо небезпечна психотропна речовина;

- виключити із обвинувачення засудженого ОСОБА_2 за ч.2ст. 309 та ч.2ст. 307 КК України епізод незаконного придбання ним 13 березня 2011року близько 19год. 30хв. на вул. Грабчака у м.Полтаві у невстановленої слідством особи медичного шприца з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим та послідуючого його збуту засудженому ОСОБА_3;

- виключити із резолютивної частини призначене засудженому ОСОБА_2 за ч.2ст. 307 КК України та в порядку ст. 70ч.1 КК України додаткове покарання – конфіскацію майна, а також виключити посилання про обрання йому покарання у порядку ч.4ст. 70 КК України.

У зв’язку з цим вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч.2 ст. 307 КК України та за сукупністю цих злочинів в порядку ч.1ст. 70 КК України до покарання обраного районним судом - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 12.07.2011 року, яким ОСОБА_2 засуджений за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців – виконувати самостійно.