Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Тапала Г.К.

суддів Ятченка М.О., Торопенка М.В.

за участю прокурора Трояна О.Л.

розглянувши апеляції прокурора Трояна О.Л., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та виправданого ОСОБА_3 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11 серпня 2011 року, яким ОСОБА_3 обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.212 ч.1 366 ч.1 КК України (2341-14) визнано невинним та виправдано, -

Органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він, будучи 15 листопада 1992 року засновником та головою сільськогосподарського фермерського господарства "ОСОБА_3.", розташованого в с.Кропивна Золотоніського району Черкаської області та згідно наказу № 1 від 15 січня 2001 року, являючись директором сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю "Золотоніські коноплі", розташованого там же, будучи службовою особою вказаних суб’єктів підприємницької діяльності, наділеним організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов’язками, відповідальним за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та платежів до бюджету зазначеними юридичними особами-платниками податків, в порушення Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) від 22 квітня 1997 року № 283/97-ВР, умисно, з метою ухилення від сплати податків шляхом приховування об’єкту оподаткування, ухилявся від сплати в бюджет держави податку на прибуток за 2001 рік СТОВ "Золотоніські коноплі" в сумі 24137 грн. при наступних обставинах.

Так, згідно укладеного ОСОБА_3 договору № 1 від 2 квітня 2001 року та платіжного доручення № 196 від 6 квітня 2001 року ТОВ "Алмекс" перерахувало на розрахунковий рахунок № 260021458 СТОВ "Золотоніські коноплі", відкритий 12 березня 2001 року в Золотоніській філії Черкаської обласної дирекції АППБ"Аваль" кошти в сумі 100 000 грн., як попередню оплату за алюмінієві злитки. По закінченню терміну дії даного договору у липні 2001 року ОСОБА_3 поставку алюмінієвих злитків на адресу ТОВ "Алмекс" не здійснив та отримані кошти в сумі 100 000 грн. не повернув.

Таким чином, валовий дохід СТОВ "Золотоніські коноплі" за 2001 рік становив 98338,43 грн., а валові витрати за період склали 17880,74 грн. і відповідно сума оподаткованого прибутку за вказаний період склала 80458 грн., з якої податок на прибуток становить 24137 грн., який згідно п. 16.4 ст. 16 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22 квітня 1997 року № 283/97-ВР необхідно сплатити до бюджету.

В порушення вимог п.4.1 ст.4, ст.5, п.10.1 ст.10, п.11.1 ст.11, п.14.1 ст.14, п.16.1-16.4 ст. 16 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22 травня 1997 року № 283/97-ВР (із змінами та доповненнями) ОСОБА_3 декларацію про прибуток СТОВ "Золотоніські коноплі" за 2001 рік в Золотоніську ОДПІ не подавав, внаслідок чого до бюджету не було сплачено податок на прибуток в розмірі 24137 грн.

В результаті дій ОСОБА_3 до бюджету не надійшло податку на прибуток в розмірі 24137 грн., який більш ніж в 1419 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України, що призвело до ненадходження в бюджет держави коштів у значних розмірах.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що будучи головою СФГ "ОСОБА_3, яке знаходиться в с. Кропивна Золотоніського району Черкаської області, будучи посадовою особою суб’єкта підприємницької діяльності, відповідальною за правильність нарахування та своєчасність перерахування податків та платежів до бюджету, в порушення чинного законодавства про оподаткування, а саме вимог п. 4.1 ст.4, ст.5, п.10.1 ст.10, п.11.1 ст.11, п.14.1 ст.14, п.16.1-16.4 ст. 16 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22 травня 1997 року № 283/97-ВР (із змінами та доповненнями), приховавши об’єкт оподаткування, умисно, з метою ухилення від сплати податків СФГ "ОСОБА_3", вніс до декларації про прибуток даного підприємства за 1999 рік завідомо неправдиві відомості про об’єкт, який підлягає оподаткуванню, які подав до Золотоніської ОДПІ, відобразивши в декларації про прибуток господарства за 1999 рік валовий дохід в розмірі 0 грн. і не вказавши в декларації отримані підприємством 8339,13 грн. валового доходу від продажу товарів. Внаслідок чого до державного бюджету фактично не надійшло податку на прибуток в розмірі 940 грн. 64 коп., який більш як у 55 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України.

Вироком суду ОСОБА_3, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, визнано невинним та виправдано у зв’язку з недоведеністю обвинувачення; у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України визнано невинним і виправдано у зв’язку з малозначністю діяння.

Приймаючи рішення суд виходив з наступного. По епізоду обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст. 212 КК України суд відхилив докази обвинувачення і вважає їх неналежними, оскільки обвинувачення ґрунтується на ксерокопіях документів та декларації, яка не підписана ОСОБА_3, а докази щодо фактичного отримання ним коштів в сумі 100 000 грн. з рахунку СТОВ "Золотоніські коноплі" як предоплату за алюмінієві злитки і відповідальності в зв’язку з цим ухилення від сплати податків – є припущеннями і відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. По епізоду обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст. 366 КК України суд вважає, що в діях останнього формально містяться ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК. Оскільки розмір несплаченого податку в сумі 940 грн. 64 коп. не є карним відповідно до постанови про закриття справи від 10.08.2009 року, то і службове підроблення скоєне ОСОБА_3 на час розгляду справи не становить суспільної небезпеки. Він не заподіяв і не міг заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, тому дане діяння є малозначним.

У апеляції прокурор Троян О.Л. просить вирок скасувати та постановити обвинувальний вирок, яким визнати винним ОСОБА_3 та призначити покарання за ч.1 ст. 212 КК України у вигляді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (5100 грн.); за ч.1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на один рік. На підставі ст.ст. 70, 72 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на один рік. На підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання у зв’язку із закінченням строків давності.

Вважає, що суд поверхово підійшов до дослідження обставин вчинення інкримінованих ОСОБА_3 злочинів та побудував своє рішення на суперечливих, не перевірених доказах. Посилається, що в основу обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст. 212 КК України покладені його первинні покази під час досудового слідства, які об’єктивно підтверджуються й іншими здобутими з додержанням вимог кримінально-процесуального закону доказами. Безпідставним вважає виправдання ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України з підстав ч.2 ст. 11 КК України. Зазначає, що істотними порушеннями норм КПК (1001-05) є те, що відповідно до ст. 327 КПК виправдувальний вирок може бути постановлений, якщо факт злочину встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним. Якщо суд постановив такий вирок за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, він фактично визнав наявність складу злочину за ч.1 ст.212 КК за цим фактом, проте нібито вчиненим не ОСОБА_3, а іншою особою, хоча ці дії вчинені лише ним. Крім того, не відповідає вимогам ст. 327 КПК виправдування ОСОБА_3 за малозначністю діяння за ч.1 ст. 366 КК, оскільки ч.4 ст. 327 КПК містить вичерпний перелік підстав, серед яких "малозначність діяння" немає. Вважає зайвим у мотивувальній частині вироку посилання суду на Рішення Європейського суду з прав людини від 14.04.2011 р., щодо встановлення факту порушення національними органами розгляду справи упродовж розумного строку, оскільки воно судом не досліджувалося, до матеріалів справи не долучалося, не стосується предмета судового розгляду щодо доведеності вини ОСОБА_3.

Прокурор просить провести судове слідство, в ході якого допитати ряд осіб та дослідити окремі письмові, речові докази по справі.

ОСОБА_3 подав заперечення на апеляцію прокурора просив її відхилити, а також подав свою апеляцію, в якій просив виправдувальний вирок змінити та закрити провадження в справі у зв’язку з відсутністю у діянні складу злочину. Вважає вирок немотивованим і незаконним, оскільки формулювання, викладене у вироку, не передбачене Законом (ст. 327 КПК України) і ставить під сумнів його невинуватість; судом при постановленні вироку були взяті не всі його доводи про невинуватість у інкримінованих йому злочинів; обвинувальний висновок прокурором не затверджений, а містить підпис невідомої особи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_3, який підтримав свою апеляцію і заперечував проти апеляції прокурора, міркування прокурора Трояна О.Л., який підтримав свої апеляційні вимоги, перевіривши справу, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляцій.

Висновки суду, згідно яких ОСОБА_3 виправданий у вчиненні злочинів по пред’явленому обвинуваченню, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну оцінку. Ці висновки колегія суддів вважає обґрунтованими.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 винним себе не визнав і пояснив, що договірних зобов’язань з ТОВ "Алмекс" на поставку алюмінієвих злитків він не мав, оригінал договору № 1 від 2.04.2001 року відсутній, копія договору є фіктивна. Стверджує, що між ним як директором СТОВ "Золотоніські коноплі" та ТОВ "Алмекс" був договір поворотної фінансової допомоги, яка не суперечить закону і не оподатковується. Податкова декларація про податок на додаткову вартість ним не підписувалась, був підпис одного бухгалтера. У квітні 2001 року він повернув 100 000 грн. вказаної допомоги.

По другому епізоду обвинувачення ОСОБА_3 показав, що СФГ "ОСОБА_3." та ВАТ "Золотоніський коноплезавод"уклали договір про сумісну діяльність, згідно якого він поставляв на завод тресту конопель на зберігання, а не на реалізацію. Ніяких операцій з коноплею він не проводив і ніякі кошти від ВАТ "Золотоніський коноплезавод" не отримував.

Доказів про те, що ОСОБА_3 ухилився від сплати податків, у справі встановлено не було.

ОСОБА_3 стверджував, що СТОВ "Золотоніські коноплі" являлось сільськогосподарським підприємством. Виготовленням алюмінієвих злитків, скупкою, реалізацією металобрухту не займалось. Ці доводи ОСОБА_3 обвинуваченням спростовано не було.

Свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, які у відповідні періоди часу працювали директорами ТОВ "Алмекс", не підтвердили договір продажу алюмінієвих злитків.

Свідок ОСОБА_7 – засновник ТОВ "Алмекс", показав, що між товариством і СТОВ "Золотоніські коноплі" був укладений договір про поворотну фінансову допомогу.

Відповідно до діючого законодавства поворотна фінансова допомога не оподатковується.

Органом досудового слідства та обвинуваченням не надані первинні оригінали документів на підтвердження договору купівлі-продажу алюмінієвих злитків.

Судово-бухгалтерська експертиза проводилась на підставі ксерокопій документів невідомого походження, що фактично підтвердила свідок ОСОБА_8, яка проводила експертизу.

Посилання в апеляції прокурора на первинні показання ОСОБА_3 не можуть бути взяті до уваги. Відповідно до ст.ст. 73, 74 КПК України показання підозрюваного, обвинуваченого про визнання вини можуть бути покладені в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

Проте первинні показання ОСОБА_3 достовірними доказами не підтверджені.

Суд прийшов до правильних висновків, що обвинувачення ОСОБА_3 в ухиленні від сплати податків ґрунтується на припущеннях.

Доводи прокурора про проведення в апеляційному суді судового слідства задоволенню не підлягають. Вказані прокурором докази суд першої інстанції досліджував і дав їм правильну оцінку в їх сукупності.

Суд прийшов до обґрунтованих висновків про недоведеність пред’явленого ОСОБА_3 обвинувачення по ст. 212 ч.1 КК України.

Суд, дослідивши докази по пред’явленому обвинуваченню по ст. 366 ч.1 КК України, прийшов до обґрунтованих висновків, що факт несплати ОСОБА_3 940 грн.64 коп. податку на прибуток з реалізації трести конопель є доказаним і підтверджується висновком експертизи, показаннями експерта ОСОБА_8, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, актами перевірок СФГ "ОСОБА_3." та зустрічної перевірки ВАТ "Золотоніський коноплезавод".

Заперечення ОСОБА_3 проти цього є безпідставними.

Проте відповідно до ст. 11 КК України не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Постановою слідчого від 10 серпня 2009 року кримінальна справа в частині несплати в бюджет податок в сумі 940,65 грн. за 1999 рік закрита на підставі ст. 6 п.2 КПК України, т.я. кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків настає за умови, що несплачена сума повинна становити не менше 17000 грн. (т.11 а.с.49).

Оскільки несплата ОСОБА_3 940,65 грн. податку не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди, то і спосіб вчинення цього діяння шляхом службового підроблення не може в силу ст. 11 КК України вважатися злочином із-за малозначності.

Твердження апеляції прокурора в цій частині є безпідставним.

Вжиті судом у вироку формулювання для виправдання підсудного істотних суперечностей з положеннями ст. 327 КПК України не містять, під сумнів невинуватість виправданого не ставлять, права ОСОБА_3 не порушують.

Доводи прокурора і ОСОБА_3 з цього приводу колегія суддів до уваги не приймає.

Обвинувальний висновок, затверджений заступником прокурора Черкаської області Вегерою В.М., є правомочним.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів, -

Апеляції прокурора Трояна О.Л. та виправданого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11 серпня 2011 року відносно ОСОБА_3 залишити без змін.