Головуючий у суді І інстанції Драний В.В.

Категорія: ст. 190 ч.2 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції Письменний Г.О.Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого судді Письменного Г.О.,

суддів Нікітіна О.С., Новіцького Е.Й.;

з участю: прокурора Яневич І.В.,

захисника-адвоката ОСОБА_1,

скаржниці ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали за апеляцією прокурора, яка брала участь у розгляді справи у суді першої інстанції, на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 квітня 2009 року, якою постанову слідчого СУ УМВС України в Кіровоградській області про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння чужим майном шляхом обману службовими особами ТОВ "Юніксторг" за ознаками злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, скасовано та відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно директора ТОВ "Юніксторг" ОСОБА_2, -

03 квітня 2009 року слідчим СУ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_3 порушено кримінальну справу за фактом заволодіння чужим майном шляхом обману службовими особами ТОВ "Юніксторг" за ознаками злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України.

В ході розслідування зазначеної кримінальної справи встановлено наступне. 03 квітня 2008 року службові особи ТОВ "Юніксторг" уклали попередній договір з ТОВ "Адоніс Сім", згідно якого зобов'язались в подальшому, до 01.10.2008 року, укласти договір суборенди (основний договір) нежитлового приміщення площею 2457 кв. м., розташованого по вул. Карла Маркса, 48 в м. Кіровограді, наданого в користування ТОВ "Юніксторг" його власником, - ТОВ "Торг-Мегаінвест", - на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 02.04.2008 року. 07 серпня 2008 року директором ТОВ "Юніксторг" ОСОБА_2 було укладено договір про внесення змін та доповнень до попереднього договору, відповідно якого строк укладення договору суборенди нежитлового приміщення між ТОВ "Юніксторг" та ТОВ "Адоніс Сім" пролонговано з 01.10.2008 року до 01.12.2008 року. Одночасно сторони дійшли згоди про виконання ТОВ "Юніксторг", до підписання акту приймання-передачі, ремонтних робіт об'єкта оренди за грошові кошти ТОВ "Адоніс Сім", з подальшим зарахуванням цих коштів в орендну плату. ТОВ "Адоніс Сім" зобов'язалось перерахувати на рахунок ТОВ "Юніксторг" авансовий платіж в сумі 3 900 674, 40 грн. на проведення зазначених ремонтних робіт і, на виконання договору про внесення змін від 07.08.2008 року, дану суму товариством було перераховано. Однак, службові особи ТОВ "Юніксторг", не маючи наміру виконувати зобов'язання договору, шляхом обману заволоділи грошовими коштами ТОВ "Адоніс Сім", наданими на проведення ремонтних робіт об'єкта оренди, та діючи навмисно із корисливих спонукань, перерахували грошові кошти підряднику - ТОВ "Торговий Дім "Дніпровір". При цьому, засновниками ТОВ "Торг-Мегаінвест" та ТОВ "Торговий Дім "Дніпровір" є одні і ті ж особи, а офіс ТОВ "Юніксторг" розташований за однією адресою з ТОВ "Торг-Мегаінвест" та ТОВ "Торговий Дім "Дніпровір", - по вул. Попова, 9 в м. Кіровограді. Таким чином, службові особи ТОВ "Юніксторг" шляхом обману заволоділи грошовими коштами ТОВ "Адоніс Сім", завдавши при цьому значної шкоди, тобто - вчинили злочин, передбачений ст. 190 ч. 2 КК України.

07 квітня 2009 року директор ТОВ "Юніксторг" ОСОБА_2, вважаючи постанову про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння чужим майном шляхом обману службовими особами ТОВ "Юніксторг", винесену 03.04.2009 року слідчим СУ УМВС України в Кіровоградській області, незаконною, звернулась зі скаргою до Кіровського районного суду м. Кіровограда. Вимоги щодо скасування вказаної постанови про порушення кримінальної справи, викладені у скарзі, ОСОБА_2 мотивувала тим, що в порушення вимог діючого законодавства, така постанова винесена за недостатністю даних, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України; скаржницею також зазначений факт існування цивільно-правових відносин між ТОВ "Юніксторг" та ТОВ "Адоніс Сім", які ґрунтуються на господарських договорах, а тому повинні вирішуватись в порядку господарського та господарсько-процесуального законодавства.

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 квітня 2009 року скаргу директора ТОВ "Юніксторг" ОСОБА_2 задоволено, постанову про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння чужим майном шляхом обману службовими особами ТОВ "Юніксторг", винесену 03.04.2009 року слідчим СУ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_3, скасовано. В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що згадана постанова про порушення кримінальної справи не базується на достатніх приводах та підставах, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, тобто - винесена слідчим з порушенням вимог ст. 94 КПК України; з таких причин, відповідно вимог ст. 236-8 КПК України, скарга підлягає задоволенню з одночасним винесенням судом постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно директора ТОВ "Юніксторг" ОСОБА_2 за відсутністю в її діях ознак злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України.

В апеляції прокурор, яка брала участь у розгляді справи, просить вказану вище постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.04.2009 року скасувати, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи; факти про наявність ознак шахрайства в діях керівників ТОВ "Юніксторг", викладені в заяві директора ТОВ "Адоніс Сім" ОСОБА_4, яка стала приводом до порушення кримінальної справи, підтверджені в ході дослідчої перевірки, матеріали якої містять достатньо даних, що вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України. Крім того, судом незаконно визнано, що слідчим, всупереч положень ст. 98 ч. 2 КПК України, кримінальну справу порушено саме по факту скоєння посадовими особами ТОВ "Юніксторг" злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляції, думку захисника-адвоката ОСОБА_1 та пояснення директора ТОВ "Юніксторг" ОСОБА_2, які вважали за необхідне постанову суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали, обговоривши та зваживши доводи апеляції, колегія суддів визнає, що апеляція задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Відповідно вимог статей 94, 98 КПК України при наявності приводів і підстав, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, при цьому справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Згідно положень статті 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Скасовуючи постанову слідчого СУ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_3 від 03.04.2009 року про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння чужим майном шляхом обману службовими особами ТОВ "Юніксторг" за ознаками злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що зазначена постанова прийнята без наявності достатніх доводів та підстав, які б вказували на ознаки злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, тобто - з порушенням вимог статті 94 КПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з протоколу судового засідання 28.04.2009 року (а.с. 50), дослідча перевірка проводилась за заявою директора ТОВ "Адоніс Сім" ОСОБА_4 працівниками УБОЗ. На підставі наявних матеріалів вказаної перевірки слідчим СУ УМВС України в Кіровоградській області і було порушено кримінальну справу, при цьому самим слідчим факт виконання, згідно умов попереднього договору, ремонтних робіт ТОВ "Юніксторг" при порушенні даної кримінальної справи не перевірявся, - а відтак, було залишено поза увагою наявність в матеріалах справи акти приймання виконаних підрядником на об'єкті оренди ремонтних робіт (а.с. 7-14, а.с. 15-25, а.с. 26-29); зі скаржницею - директором ТОВ "Юніксторг" ОСОБА_2, слідчий не спілкувався і нічого в неї не з'ясовував.

Про наявність цивільно-правових відносин між ТОВ "Юніксторг" та ТОВ "Адоніс Сім" свідчить факт прийняття до розгляду Господарським судом Кіровоградської області позовної заяви ТОВ "Адоніс Сім" з вимогами про стягнення з ТОВ "Юніксторг" грошових коштів у сумі 3900674, 40 грн. та порушення провадження в даній справі. На даний час справа розглядається Господарським судом Кіровоградської області, що підтверджується наявною в матеріалах справи ухвалою цього суду від 29.01.2009 року, якою ТОВ "Адоніс Сім" зобов'язано надати уточнень правової підстави для вимоги про стягнення з ТОВ "Юніксторг" вказаної суми грошових коштів (а.с. 34-35).

Таким чином, судом першої інстанції правильно визнано, з урахуванням зазначених вище обставин, що викладені в постанові про порушення кримінальної справи факти не базуються на зібраних матеріалах, а тому порушення кримінальної справи на підставі таких матеріалів, які містять припущення щодо події скоєння злочину, - суперечить вимогам чинного законодавства, а саме ст. 94 ч. 2 КПК України.

Крім того, ст. 98 ч. 2 КПК України визначено, що в разі, якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.

Згідно матеріалів справи та пояснень директора ТОВ "Юніксторг" ОСОБА_2, наданих нею при розгляді її скарги судом першої інстанції та в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, вона є директором та одноособовим засновником цієї юридичної особи. Інших службових осіб в ТОВ "Юніксторг" немає і не було як під час укладення договору з ТОВ "Адоніс Сім", так і на момент порушення кримінальної справи за фактом заволодіння чужим майном шляхом обману службовими особами ТОВ "Юніксторг".

Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність порушення з боку слідчого норм процесуального права, а саме вимог ст. 98 ч. 2 КПК України, що може свідчити про поверховий підхід під час підтвердження фактів дослідчої перевірки, викладених надалі в постанові про порушення кримінальної справи.

За таких обставин, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області не вбачає підстав для зміни або скасування рішення суду першої інстанції та вважає за необхідне залишити його без зміни.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів -

Апеляцію прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 квітня 2009 року про задоволення скарги директора ТОВ "Юніксторг" ОСОБА_2 та скасування постанови слідчого СУ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_3 від 03.04.2009 року про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння чужим майном шляхом обману службовими особами ТОВ "Юніксторг" за ознаками злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, з одночасною відмовою в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ст. 190 ч. 2 КК України, - залишити без зміни.