Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України у складі:

головуючого - Драги В.П.

суддів – Гошовської Т.В., Скотаря А.М.

за участю прокурора - Матюшевої О.В.

розглянула у судовому засіданні 28 жовтня 2010р. в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_1 на вирок апеляційного суду Сумської області від 6 серпня 2010р.

Даним вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не судимого

засуджено за ч.3 ст. 15 та п.п.1, 9 ч.2 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Постановлено стягнути із засудженого у доход держави 1652 грн. 64 коп. судових витрат.

Засудженого визнано винним у вчиненні ним у м. Охтирка Сумської області таких злочинів.

У лютому 2010р. ОСОБА_2 вирішив шляхом розбійного нападу заволодіти в особливо великих розмірах майном сім’ї ОСОБА_3, яка проживала у АДРЕСА_1

Для цього ОСОБА_2 почав підшуковувати співучасників злочину, вивчати спосіб життя ОСОБА_3, установив його розпорядок дня та склад сім’ї.

У кінці того ж місяця ОСОБА_2 звернувся до особи, в порушенні справи щодо якої відмовлено у зв’язку з добровільною відмовою від вчинення злочину, якій повідомив про намір заволодіти шляхом розбійного нападу майном сім’ї ОСОБА_3, від якої отримав згоду на вчинення злочинних дій.

Після цього ОСОБА_2 продовжив спостереження за домоволодінням потерпілих, моделював способи проникнення у житло, застосування фізичного насильства та заволодіння чужим майном.

Після отримання в установленому законом порядку інформації про те, що ОСОБА_2 готується до вчинення злочину, на підставі п.8 ст. 8 Закону України "Про оперативну розшукову діяльність" працівниками міліції до цього було залучено співробітника оперативного підрозділу під псевдонімом "ОСОБА_10", справу проти якого закрито за відсутністю в його діях складу злочину.

"ОСОБА_10", виконуючи спеціальне завдання, познайомився спочатку з особою, в порушенні справи щодо якої відмовлено, а пізніше – з ОСОБА_2, котрий запропонував йому взяти участь у розбійному нападі з метою заволодіння в особливо великих розмірах майном ОСОБА_3

Для попередження вчинення злочину "ОСОБА_10" зробив вигляд, що він погодився з такою пропозицію ОСОБА_2.

Останній, продовжуючи підготовку до вчинення розбійного нападу, придбав пневматичний пістолет з набоями, оперативну кобуру для непомітного носіння зазначеного пістолета, пластмасові хомути для зв’язування потерпілих, гумові рукавички, підготував за місцем свого проживання сумку для перенесення чужого майна, виготував для себе та "ОСОБА_10" 2 маски на обличчя, підготував кухонний ніж, довів деталі розробленого ним плану вчинення розбійного нападу до зазначеної особи та "ОСОБА_10".

Згідно з цим планом ОСОБА_2 та "ОСОБА_10" повинні були у відсутності ОСОБА_3 увірватися до його будинку, зв’язати членів сім’ї, які будуть там знаходитися, застосувати насильство до ОСОБА_4 та ОСОБА_5, ОСОБА_2, крім того, повинен був застосувати щодо потерпілих погрози пневматичною зброєю та кухонним ножем, а у випадку відмови потерпілих видачі грошей та інших цінностей, дочекатися повернення додому ОСОБА_3 та застосувати безпосередньо до нього небезпечне для життя та здоров’я насильство. Побоючись впізнання в ході розбійного нападу ОСОБА_3, а також членами його родини – дружиною ОСОБА_4 і дочкою ОСОБА_5, засуджений планував вчинити вбивство останніх з метою приховання розбійного нападу.

Особа, в порушенні справи щодо якої відмовлено, у цей час повинна була неподалік від місця вчинення злочину чекати в автомобілі ОСОБА_2 та "ОСОБА_10" і по телефонному дзвінку забрати їх звідти.

ОСОБА_2 пропонував і "Назаренку" взяти участь у вбивстві членів сім’ї ОСОБА_5, однак "ОСОБА_10" відмовився від цього і, в свою чергу, пропонував ОСОБА_2 також відмовитися від вчинення злочину, але засуджений заявив, що він самостійно ножем уб’є ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5

24 березня 2010р., приблизно о 21 год. 35 хв., ОСОБА_2 та "ОСОБА_10", взявши із собою кухонний ніж, пневматичний пістолет, пластмасові хомути, гумові рукавички та маски, з метою вчинення розбійного нападу та вбивства ОСОБА_2 потерпілих з метою приховання такого злочину підійшли до домоволодіння потерпілих.

Але у зв’язку з тим, що ОСОБА_2 побачив у будинку ОСОБА_3, членів його сім’ї та сторонніх осіб, він переніс час нападу на наступний день, повідомивши про це інших учасників.

25 березня 2010р. особа, в порушенні кримінальної справи щодо якої відмовлено, добровільно відмовилася від вчинення злочину, повідомивши про це ОСОБА_2 та "ОСОБА_10".

У той же день, приблизно о 21 год. 30 хв., маючи при собі зазначені вище знаряддя злочину та не відмовляючись від запланованого, ОСОБА_2 з "ОСОБА_10", підійшли до будинку ОСОБА_3 і, дочекавшись, коли той та ОСОБА_5 залишили домоволодіння, натягнувши на обличчя маски, увірвалися до будинку, де з метою заволодіння чужим майном на суму 1 млн. грн. ОСОБА_2 приготувався застосувати погрози та небезпечне для життя і здоров’я насильства до ОСОБА_4, яка знаходилася у будинку.

Однак, ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції, а тому він з незалежних від його волі причин не довів до кінця злочин, спрямований на вбивство двох і більше осіб з метою приховання розбійного нападу.

У касаційних скаргах:

- прокурор посилається на те, що ОСОБА_2 своїми діями вчинив не замах на вбивство та закінчений розбійний напад, а відповідно тільки готування до вбивства і замах на розбійний напад.

Порушує питання про зміну вироку шляхом перекваліфікації дій засудженого з ч.3 ст. 15, п.п.1, 9 ч.2 ст. 115 та ч.4 ст. 187 КК України відповідно на ч.1 ст. 14, п.п.1, 9 ч.2 ст. 115 та ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 187 КК України і залишення в решті вироку без зміни;

- захисник наводить доводи про те, що ОСОБА_2 вчинив не розбійний напад, а закінчений замах на вчинення даного злочину, висновок суду про наявність у засудженого наміру на позбавлення життя потерпілих є необгрунтованим, оскільки не підтверджений доказами у справі.

Ставить питання про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_2 за ч.3 ст. 15 та п.п.1, 9 ч.2 ст. 115 КК України із закриттям справи, перекваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч.4 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 15 та ч.4 ст. 187 КК України з призначенням йому із застосуванням ст. 69 КК України більш м’якого покарання, ніж передбачено законом.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка визнала за необхідне перекваліфікувати дії засудженого з ч.3 ст. 15, п.п.1, 9 ч.2 ст. 115 та ч.4 ст. 187 КК України відповідно на ч.1 ст. 14 і п.п.1, 9 ч.2 ст. 115 та ч.1 ст. 14 і ч.4 ст. 187 КК України і призначити йому покарання за ч.1 ст. 14 і п.п.1, 9 ч.2 ст. 115 КК України - 10 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 14 і ч.4 ст. 187 КК України - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна та за сукупністю злочинів - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а в решті залишити вирок без зміни, розглянувши матеріали справи та скарги, колегія суддів вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, висновки суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні ним злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені судом правильно, не оспорюються у скаргах, і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_3., ОСОБА_5, свідків ОСОБА_6, "ОСОБА_10", самого засудженого, протоколах огляду місця події, обшуку, відтворення обстановки та обставин події, огляду, прослуховування і перегляду оперативної відеозйомки, висновках проведених у справі експертиз.

Доводи у касаційній скарзі захисника про те, що у ОСОБА_2 не було наміру вчинити вбивство потерпілих є необгрунтованими і спростовуються такими перевіреними у справі доказами.

Показаннями свідка ОСОБА_6 з’ясовано, що ОСОБА_2 запропонував йому заволодіти грошима ОСОБА_3 Тоді ж він, ОСОБА_6, познайомився з "ОСОБА_10", якого, у свою чергу, познайомив з ОСОБА_2. Через деякий час ОСОБА_2 довів до його та "ОСОБА_10" відома план нападу на ОСОБА_3, згідно з яким йому, ОСОБА_6, належало знаходитися неподалік від будинку і спостерігати за обстановкою. ОСОБА_2 та "ОСОБА_10" повинні були проникнути у будинок ОСОБА_3, зв’язати членів сім’ї останнього, які могли перебувати у будинку, заволодіти грошима, а ОСОБА_2, крім того, повинен був убити всіх тих, хто знаходився у будинку, оскільки його могли впізнати по голосу. Для вчинення нападу ОСОБА_2 склав план будинку ОСОБА_3, підготував маски і хомути для зв’язування потерпілих та придбав феєрверки для відволікання уваги від криків потерпілих. Вчинення нападу спочатку планувалося на 24 березня 2010р., але ввечері цього дня він забрав від будинку потерпілих "ОСОБА_10" та ОСОБА_2, який переніс напад на наступний день. Ввечері 25 березня 2010р. (а не квітня, як помилково зазначено судом у вироку при викладенні показань ОСОБА_6) він та ОСОБА_2 на автомобілі під'їхали до будинку ОСОБА_3 Побачивши, що останній та його дочка залишили будинок, за наказом ОСОБА_2 вони поїхали до "ОСОБА_10", де взяли хомути та маски. Потім ОСОБА_2 попросив відвезти його та "ОСОБА_10" до будинку ОСОБА_3, але він відмовився це робити.

Із показань свідка "ОСОБА_10" видно, що він працює оперативним співробітником органів внутрішніх справ. Після отриманої інформації про підготовку ОСОБА_2 та ОСОБА_6 до вчинення особливо тяжкого злочину керівництвом йому було поставлене оперативне завдання недопущення здійснення злочинних намірів. Для цього він у кінці лютого – на початку березня 2010р. познайомився з ОСОБА_6, якому розповів про нібито своє кримінальне минуле, а через ОСОБА_6 у березні 2010р. познайомився з ОСОБА_2. Останній повідомив його та ОСОБА_6, що він з метою заволодіння грошима у сумі приблизно 1 млн. грн. планує вчинити напад на ОСОБА_3, і довів до них такий план. Відповідно до цього плану ОСОБА_6 належало відвезти на автомобілі його та ОСОБА_2 до будинку ОСОБА_3, залишатися там, спостерігаючи за обстановкою, а потім за сигналом вивезти їх з місця злочину. Він та ОСОБА_2 повинні були проникнути у будинок ОСОБА_3, де у відсутності ОСОБА_3 зв’язати його дружину та дітей і відшукати гроші, а у випадку, коли дружина та діти не повідомлять про місце знаходження грошей, почати їх катувати. Потім дочекатися ОСОБА_3 і продовжити катування в його присутності. Оскільки ОСОБА_3 та його дружина могли впізнати ОСОБА_2, то в плани останнього входило вчинення вбивства ножем не тільки самого ОСОБА_3, а й членів його сім’ї. ОСОБА_2 підготував пістолет, маски і хомути для зв’язування потерпілих. Ввечері 24 березня 2010р. за ним на автомобілі заїхали ОСОБА_2 та ОСОБА_6, з якими він під’їхав до будинку потерпілих. У зв’язку з тим, що вони побачили у будинку сторонніх осіб, ОСОБА_2 переніс вчинення злочину на наступний день. 25 березня 2010р., приблизно о 21 год., ОСОБА_2 та ОСОБА_6 приїхали за ним. ОСОБА_2 повідомив, що ОСОБА_3 з будинку кудись поїхав і знову повторив згідно плану завдання кожного з них. Однак ОСОБА_6 відмовився брати участь у вчинені злочину. Тому він та ОСОБА_2 удвох підійшли до будинку потерпілих, одягли на подвір’ї маски та перчатки. Коли ОСОБА_2 з’ясував, що у будинку знаходилася дружина ОСОБА_3 і проник у коридор будинку, його затримали працівники міліції.

Сам засуджений при проведенні за його участю відтворення обстановки і обставин події підтвердив показання свідків ОСОБА_6 та "ОСОБА_10" про обставини підготовки до вчинення розбійного нападу і вбивства потерпілих.

Доводи у касаційній скарзі захисника про те, що судом не перевірена достовірність показань свідка "ОСОБА_10" і судом невірно обгрунтовані свої висновки у справі даними протоколу проведеного за участю ОСОБА_2 відтворення обстановки та обставин події, не відповідають матеріалам справи.

Як убачається із протоколу огляду місця події, 25 березня 2010р. о 21 год. 45 хв. у будинку ОСОБА_3 було затримано ОСОБА_2, у якого виявлено та вилучено пневматичний пістолет, оперативну кобуру до нього, ніж, пластмасові хомути, гумові перчатки, шапку-маску.

Правильно проаналізувавши зібрані у справі докази, в тому числі і ті, на які містяться посилання у касаційній скарзі захисника, та давши їм належну оцінку в їх сукупності, суд дійшов до обгрунтованих висновків про винність ОСОБА_2 у вчиненні ним за викладених у вироку обставин злочинів, за які його засуджено.

Разом з тим, суд дав не зовсім вірну юридичну оцінку його діям, кваліфікувавши їх за ч.3 ст. 15, п.п.1, 9 ч.2 ст. 115 та ч.4 ст. 187 КК України.

Згідно з диспозицією ч.1 ст. 187 КК України розбій визнається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Матеріалами справи встановлено, що після проникнення у чужий будинок ОСОБА_2 ні до кого із потерпілих ніякого насильства або погроз насильства застосувати не встиг, як і не встиг розпочати дії, безпосередньо спрямовані на вчинення вбивства потерпілих, оскільки відразу був затриманий працівниками міліції.

Більше того, у мотивувальній частині вироку, яка містить визнане доведеним формулювання обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні ним злочинів, суд сам зазначив, що після проникнення до домоволодіння ОСОБА_3 (дослівно) "ОСОБА_2 приготувався застосувати погрози та насильство, небезпечне для життя і здоров’я ОСОБА_4, яка знаходилася у будинку, але був затриманий працівниками міліції, які припинили і дії ОСОБА_2, направлені на вчинення умисного вбивства двох і більше осіб, з метою приховання розбійного нападу".

Виходячи з наведеного, слід визнати, що ОСОБА_2 вчинив не закінчений розбійний напад і не замах на вбивство, а тільки готування до вчинення розбійного нападу та умисного вбивства.

Тому його дії належить перекваліфікувати з ч.3 ст. 15, п.п.1, 9 ч.2 ст. 115 та ч.4 ст. 187 КК України відповідно на ч.1 ст. 14 і п.п.1, 9 ч.2 ст. 115 та ч.1 ст. 14 і ч.4 ст. 187 КК України.

За цими статтями кримінального закону ОСОБА_2 необхідно призначити і покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та даних про його особу, а за ч.1 ст. 14 і ч.4 ст. 187 КК України ще й з дотриманням вимог, передбачених ч.2 ст. 68 КК України.

Підстави для застосування до засудженого ст. 69 КК України, як про це поставлено питання у скарзі захисника, відсутні.

Керуючись ст.ст. 395- 396 КПК України, колегія суддів -

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Сумської області від 6 серпня 2010р. щодо ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 :

- з ч.3 ст. 15, п.п.1, 9 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 14 та п.п.1, 9 ч.2 ст. 115 КК України і призначити йому покарання 10 років позбавлення волі;

- з ч.4 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 14 і ч.4 ст. 187 КК України і призначити йому покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю зазначених злочинів вважати ОСОБА_2 остаточно засудженим на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В решті вирок залишити без зміни.