Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 9 вересня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 4 листопада 2009 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2010 року щодо ОСОБА_5

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 4 листопада 2009 року засуджено:

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судимого,

за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України на чотири роки обмеження волі;

за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено обов'язки, передбачені п. п. 2- 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2010 року вирок змінено: виключено з мотивувальної частини вироку перелік доказів винуватості ОСОБА_5, а саме: показання потерпілого ОСОБА_6, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, а також всі письмові матеріали справи, які в судовому засіданні не оголошувались і не досліджувались. У решті вирок залишено без зміни.

Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

У лютому 2009 року ОСОБА_5, перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого слідчого відділу податкової міліції ДПІ в

м. Полтава, входив до складу слідчо-оперативної групи з розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 212 КК України, оперативне супроводження якої здійснював оперуповноважений

ОСОБА_11 У ході розслідування кримінальної справи був встановлений контрагент приватного підприємця ОСОБА_10 – підприємство "Універсал ТДС" м. Дніпропетровськ, контрагентом якого був приватний підприємець ОСОБА_6 Для перевірки оперативної інформації про рух грошових коштів між ПП ОСОБА_10 через "Універсал ТДС" до

ПП ОСОБА_6 оперуповноважений ОСОБА_11 зібрався до

м. Дніпропетровська. У цей же час ОСОБА_5, маючи на меті шахрайським способом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_6, разом із ОСОБА_11, якому не повідомив про дійсну мету своєї поїздки, направився до м. Дніпропетровська.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 через

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 – представників ОСОБА_6, обманним шляхом став підбурювати приватного підприємця до дачі хабара в сумі

15 000 доларів США посадовим особам ПМ ДПІ в м. Полтава за не проведення зустрічних перевірок. У дійсності ОСОБА_5 не був посадовою особою, до компетенції якої входили прийняття будь-яких процесуальних рішень і дій, пов’язаних із розслідування кримінальної справи та не мав наміру передавати ці грошові кошти посадовим особам податкової міліції, а бажав присвоїти їх.

У результаті досягнутої домовленості 11 червня 2009 року

ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на автостоянці торгового центру "Метро-26" в смт Ювійлейний Дніпропетровського району Дніпропетровської області, де останні передали йому грошові кошти в сумі 114 000 гривень, що еквівалентна 15 000 доларам США. Однак довести до кінця свій злочинний намір на заволодіння грошовими коштами у великих розмірах ОСОБА_5 не зміг з незалежних від його волі причин, так як був затриманий працівниками Управління СБУ в Дніпропетровській області на місці події.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, ставить питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд. Вказує на те, що суд на обґрунтування винуватості

ОСОБА_5 у вчиненні злочинів послався на докази, які не були досліджені в судовому засіданні. Рішення суду про застосування до засудженого ст. 75 КК України вважає безпідставним, оскільки суд не врахував того, що вчинений злочин є тяжким, який підриває авторитет і престиж влади, викликає недовіру зі сторони громадян та формує негативний образ посадової особи правоохоронного органу. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції не дав оцінку всім доводам апеляції прокурора щодо м'якості призначеного покарання.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_5 про залишення судових рішень без зміни, думку прокурора, яка підтримала касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню частково.

Порушення вимог ст. 323 КПК України, яке виразилось у тому, що суд у вироку послався на докази, що не були досліджені в судовому засіданні, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції й стали підставою для зміни вироку. Як видно з ухвали, із мотивувальної частини вироку виключено перелік доказів винуватості ОСОБА_5, а саме: показання потерпілого ОСОБА_6, свідків ОСОБА_7,

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 А тому наведені у касаційному поданні міркування про скасування вироку з цих підстав колегія суддів вважає непереконливими.

Що стосується доводів прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_5 покарання, то вони є слушними.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивоване.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення

ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, неповною мірою врахував обставини справи та дані про особу засудженого і призначив йому покарання, яке не можна визнати справедливим унаслідок м'якості.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин з використанням свого службового становища, намагався заволодіти грошима у великому розмірі, задумане не зміг довести до кінця з незалежних від його волі причин і хоча тяжких наслідків від його дій не настало, однак скоєне підриває авторитет органів державної влади в цілому та податкового органу зокрема.

Посилання районного суду на щире каяття ОСОБА_5, сприяння розкриттю злочину та наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, колегія суддів вважає недостатніми для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому вирок суду слід скасувати.

Оскільки суд апеляційної інстанції зазначені порушення правил призначення покарання не усунув, скасуванню підлягає й ухвала апеляційного суду, а справа – направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду слід належно оцінити фактичні обставини справи, дані про особу винного та обставини, які мають юридичне значення при визначенні покарання, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Якщо за наслідками нового судового розгляду справи суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах, то призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати явно несправедливим внаслідок м’якості.

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 4 листопада 2009 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.