Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 15 квітня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок колегії суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області від 3 лютого 2010 року.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 листопада 2009 року засуджено ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Верхня Албота Кагульського району, Республіки Молдова, мешканця АДРЕСА_1, судимого вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 7 серпня 2002 року за ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання 2 вересня 2002 року, за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на п’ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 27 грудня 2007 року приблизно о 9-й годині 40 хвилин поблизу ВПТУ №27 по вул. Виробничій, 27 в м. Запоріжжі з метою заволодіння чужим майном напав на неповнолітнього ОСОБА_6 і, демонструючи викидний ніж та погрожуючи його застосувати, заволодів його мобільним телефоном "Нокіа 6230", спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1585 грн.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області 3 лютого 2010 року за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, зазначений вирок у частині призначеного засудженому покарання скасувала й постановила свій вирок, яким призначила ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України – три роки позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, посилаючись на невідповідність призначеного апеляційним судом ОСОБА_5 покарання ступені тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу внаслідок м’якості та безпідставності застосування ст. 69 КК України, просить вирок апеляційної інстанції скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

За змістом касаційних скарг:

засуджений ОСОБА_5 вказує, що суд апеляційної інстанції, не врахувавши ряд обставин, що пом’якшують покарання, безпідставно визнав неможливим звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Окрім того, зазначає, що суд всупереч змісту диспозиції ч. 2 ст. 187 КК України кваліфікував його дії за ознакою погрози застосування насильства, небезпечного для життя потерпілого, з огляду на що просить змінити вирок апеляційного суду, виключити з нього вказану ознаку злочину та застосувати ст. 75 КК України;

потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7, стверджуючи, що апеляційний суд неналежним чином врахував обставини, що пом’якшують покарання, їх думку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, ставлять питання про зміну вироку апеляційного суду та застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка, частково підтримавши подання, просила скасувати вирок апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд через безпідставність зниження призначеного ОСОБА_5 судом першої інстанції строку позбавлення волі, обговоривши доводи подання та скарг, заперечення засудженого на подання прокурора, колегія суддів вважає, що касаційні подання та скарги підлягають частковому задоволенню.

Як убачається з матеріалів справи, колегія суддів апеляційного суду, визнавши за апеляцією прокурора безпідставним звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, скасувала вирок суду першої інстанції та постановила свій вирок, яким призначила засудженому покарання у виді позбавлення волі до відбуття реально й одночасно строк цього покарання знизила з п’яти до трьох років.

При цьому, наводячи підстави для пом’якшення покарання, апеляційний суд врахував, що ОСОБА_5 проживає у цивільному шлюбі з ОСОБА_8, яка вагітна, утримує її дитину, думку потерпілих, які не мають претензій до засудженого та просили не позбавляти його волі, тривалий строк перебування ОСОБА_5 в умовах ізоляції від суспільства у зв’язку з обранням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Разом з тим, наведені у вироку апеляційного суду обставини не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах закону.

Так, в матеріалах справи відсутні дані про проживання ОСОБА_5 із ОСОБА_8 однією сім’єю, наявність у ній дитини та утримання її засудженим, який не працює.

Що ж стосується думки потерпілих, вона повинна оцінюватись судом наряду з тяжкістю вчиненого злочину та іншими даними, що відповідно до ст. 65 КК України впливають на визначення виду та розміру покарання.

Та обставина, що засуджений тривалий час перебував під вартою, не може враховуватись при призначенні покарання, оскільки відповідно до ст. 338 КПК України цей строк зараховується в строк відбуття покарання.

Таким чином, наведені у вироку мотиви зниження призначеного ОСОБА_5 судом першої інстанції строку покарання не можна визнати переконливими, у зв’язку з чим колегія суддів погоджується з доводами касаційного подання прокурора про м’якість призначеного засудженому апеляційним судом покарання.

Окрім того, відповідно до ст. 365 КПК України вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом у межах апеляції.

Оскільки ніхто з учасників процесу апеляції, в якій би ставилось питання про суворість призначеного ОСОБА_5 строку позбавлення волі, не подавав, апеляційний суд, скоротивши призначений судом першої інстанції строк покарання, порушив вимоги ст. 365 КПК України.

Враховуючи наведене та вимоги ст. ст. 398, 369 КПК України, вирок апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, при якому слід належно перевірити доводи апеляції прокурора і прийняти законне рішення, вмотивувавши його.

Проте, доводи касаційного подання про безпідставність застосування до засудженого ст. 69 КК України суперечать закону.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 375 КПК України при новому розгляді справи судом посилення покарання допускається, зокрема, за умови, коли при скасуванні попереднього вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання.

Як убачається з матеріалів справи, попередній вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 грудня 2008 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на п’ять років позбавлення волі, скасовано апеляційною інстанцією через порушення кримінально-процесуального закону, а не у зв’язку з м’якістю призначеного засудженому покарання.

Тому при новому розгляді справи у суду не було процесуальних підстав призначити ОСОБА_5 покарання без застосування ст. 69 КК України, про що правильно зазначено у вироку апеляційної інстанції.

Разом з тим, апеляційний суд, призначивши засудженому додаткове покарання у виді конфіскації майна, в свою чергу, порушив зазначені вимоги закону, оскільки попереднім вироком таке покарання йому не застосовувалось.

У зв’язку із скасуванням вироку апеляційної інстанції підлягають частковому задоволенню і касаційні скарги засудженого та потерпілих, доводи яких слід врахувати при новому апеляційному розгляді справи, звернувши увагу на посилання засудженого про невідповідність вимогам закону обґрунтування неможливості його виправлення без відбування покарання.

На підставі наведеного та, керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, касаційні скарги засудженого ОСОБА_5, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області від 3 лютого 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд.