Колегія суддів судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 25 березня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 5 березня 2009 року,

зазначеним вироком засуджено:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше несудимого,

- за ч.1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що 17 травня 2007 року, близько 10 годин 00 хвилин, з метою викрадення чужого майна шляхом вільного доступу проник на необгороджену територію ділянки незавершеного будівництва житлового будинку АДРЕСА_1, де, реалізуючи свій злочинний намір, використовуючи найняту техніку: автокран на базі автомобіля МАЗ-500, під керуванням водія ОСОБА_6, автомобілі КАМАЗ-5320 із причепом, під керуванням водія ОСОБА_7, КАМАЗ-5511, під керуванням водія ОСОБА_8, КАМАЗ-55102, під керуванням водія ОСОБА_9, а також робітників ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_12, яких не повідомив про крадіжку, таємно викрав 52 штуки фундаментних будівельних блоків марки ФСБ-5, після чого вказані блоки з місця злочину вивіз, розпорядившись викраденим на свій розсуд, заподіявши ТОВ "Агробуд" матеріальний збиток на загальну суму 10996 грн.

Крім того, ОСОБА_5 18 травня 2007 року, близько 15 годин 00 хвилин, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник на територію необгородженої присадибної ділянки на АДРЕСА_2, що належала ОСОБА_13, де, використовуючи найняту техніку: автокран на базі автомобіля МАЗ-500, під керуванням водія ОСОБА_6, трактор ЮМЗ-6 під керуванням ОСОБА_14, автомобіль ЗІЛ-130, під керуванням ОСОБА_15, КАМАЗ-5320 із причепом НОМЕР_1, під керуванням водія ОСОБА_7, а також робітників ОСОБА_16 і ОСОБА_17, яких не повідомив про крадіжку, повторно, таємно викрав з незавершеного будівництва 28 фундаментних будівельних блоків марки ФСБ-5, після чого вказані фундаментні блоки з місця злочину вивіз, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 5921 грн.

У апеляційному порядку вирок не переглядався.

У касаційному поданні заступник прокурора Дніпропетровської області просить судові рішення щодо ОСОБА_5 скасувати, у зв’язку з неправильним застосуванням закону, м’якістю призначеного ОСОБА_5 покарання, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_5 органами досудового слідства обвинувачувався за ч.3,4 ст. 185 КК України. У судовому засіданні державний обвинувач у порядку ст. 277 КПК України виніс постанову про зміну обвинувачення та перекваліфікацію дій ОСОБА_5 на ч.1,2 ст. 185 КК України.

Мотивуючи зміну обвинувачення, державний обвинувач зазначив, що на виконання доручення суду, слідчим було встановлено, що ОСОБА_5 було викрадено 25 і 54 фундаментних блоки ФСБ-5 загальною вартістю відповідно 5921 грн. і 10996 грн. Оскільки зазначені суми завданих збитків недостатні для кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.3,4 КК України (2341-14) , дії ОСОБА_5 перекваліфіковані на ч.1,2 ст. 185 КК України.

Однак в матеріалах справи є довідка про незалежну експертну оцінку ринкової вартості фундаментних блоків, а також позовні заяви потерплого та цивільного позивача про те, що вартість викрадених блоків на 18 травня 2007 року складала 1280 грн. за штуку. З позовних заяв та протоколів допиту потерпілого ОСОБА_13 і цивільного позивача вбачається, що кількість викрадених блоків відповідно 28 та 52 штуки.

Згідно ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити докази на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Зазначені вимоги закону судом не дотримані.

Крім того, згідно ч.4 ст. 277 КПК України, якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд роз’яснює потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред’явленому обсязі. Суд, згідно протоколу судового засідання дані вимоги закону не дотримав.

Також, у судовому засіданні 5 березня 2009 року, коли прокурором було змінено обвинувачення і судом постановлено вирок не був присутнім представник цивільного позивача – директор ТОВ "Агробуд" ОСОБА_18, копія постанови про зміну обвинувачення йому вручена не була, думка щодо обсягу обвинувачення у нього не з’ясовувалась, чим було грубо порушено його процесуальні права, зокрема, право підтримувати заявлений цивільний позов у розмірі 66 560 грн.

У порушення вимог ст. 335 КПК України у резолютивній частині вироку суд не прийняв ніякого рішення щодо позову ТОВ "Агробуд".

У мотивувальній частині вироку суд вказав, що ОСОБА_13 заявлений цивільний позов у розмірі 5 921 грн., в той час як у цивільному позові потерпілого ставилося питання про стягнення з ОСОБА_5 35840 грн. матеріальної шкоди та 10000 грн. - моральної шкоди.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 вчинив викрадення майна у світлу частину доби, з використанням техніки і залученням робітників, що свідчить про суспільну небезпечність його особи і зухвалість вчинених злочинів. За таких обставин призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованим.

Беручи до уваги наведене вирок щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду, у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Керуючись ст.ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційне подання заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 5 березня 2009 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду.