Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 18 березня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_5 на вирок колегії суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області від 18 листопада 2009 року.

Вироком Таращанського районного суду Київської області від 3 вересня 2009 року засуджено

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Житні Гори Рокитнянського району Київської області, мешканця АДРЕСА_1, судимості не має,

за ч. 2 ст. 368 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України суд зобов’язав ОСОБА_6 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.

Постановлено стягнути із ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ УМВС України в Київській області судові витрати в сумі 1876, 95 грн.

ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, виконуючи обов’язки начальника СВ Рокитнянського РВ МВС України в Київській області, займаючи відповідальне службове становище, одержав шляхом вимагання від ОСОБА_7 хабара за таких обставин.

Отримавши 30 червня 2009 року від начальника Рокитнянського РВ ГУ МВС України в Київській області для прийняття рішення згідно зі ст. 97 КПК України матеріали перевірки за фактом дорожньо-транспортної пригоди 24 червня 2009 року в с. Шарки за участю автомобіля ГАЗ – 31105 під керуванням ОСОБА_7 та моторолера під керуванням ОСОБА_8, внаслідок якої остання отримала середньої тяжкості тілесні ушкодження, після звернення до нього 3 липня 2009 року ОСОБА_7 про результати перевірки та долю вилученого автомобіля, ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті № 10 в Рокитнянському РВВС, що по вул. Заводська, 3 в смт. Рокитно, з корисливих мотивів повідомив ОСОБА_7, що вона не буде притягнута до кримінальної відповідальності та їй буде повернуто автомобіль, якщо вона передасть йому 1500 доларів США.

Не бажаючи настання для себе негативних наслідків, усвідомлюючи, що без давання хабара їй не буде повернуто автомобіль та існує можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 була змушена погодитись на вимоги ОСОБА_6 та в той же день передала йому частину хабара в сумі 100 євро, що відповідно до курсу НБУ становило 1073, 12 грн., за прийняття ОСОБА_6 рішення про відмову в порушенні кримінальної справи й повернення автомобіля.

В подальшому 14 липня 2009 року вони зустрілись біля автостанції в смт. Рокитно по вул. Заводська, де в своєму автомобілі засуджений отримав від ОСОБА_7 ще частину хабара в сумі 5000 грн., а 16 липня 2009 року в кабінеті № 3 Рокитнянського РВВС останню частину – 1000 доларів США, що по курсу НБУ складає 7631, 1 грн., після чого його було затримано.

Усього ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_9 хабар на суму 13704, 22 грн.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області 18 листопада 2009 року за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, зазначений вирок у частині призначеного засудженому покарання скасувала й постановила свій вирок, яким призначила ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 368 КК України п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими обов’язками та функціями представника влади на строк три роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю, та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання – капітан міліції.

У касаційному поданні прокурор, стверджуючи про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінально-процесуального закону, який усупереч ст. ст. 378, 332 – 335 КПК України (1001-05) у вироку належним чином не мотивував своє рішення про неможливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, просить вирок апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. В доповненні до касаційного подання прокурор звертає увагу на те, що в діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака інкримінованого йому злочину – вимагання хабара з огляду на те, що ОСОБА_7 на даний час звільнена від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України з нереабілітуючих підстав.

У касаційній скарзі захисник указує, що апеляційна інстанція, визнаючи незаконним застосування районним судом ст. 75 КК України до ОСОБА_6, належного обгрунтування такого висновку у вироку не навела й залишила поза увагою ряд обставин, що пом’якшують покарання, з огляду на що ставить питання про зміну вироку апеляційного суду та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Окрім того, посилається на порушення судом вимог закону при прийнятті апеляції прокурора.

Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі звертається з аналогічним проханням, зазначаючи, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляції прокурора неправильно застосував закон, оскільки, визнавши призначене йому вироком районного суду покарання м’яким, всупереч вимог ст. 65 КК України не врахував пом’якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, пояснення прокурора, який, підтримавши касаційне подання, просив вирок апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд, у зв’язку з чим вважав, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, захисника, який підтримав касаційні скарги та заперечував проти задоволення подання прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційного подання й доповнень до нього, доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню, а касаційні скарги частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 378 КПК України та роз'яснень, що містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" (v0001700-06) , вирок апеляційного суду має відповідати вимогам статей 332- 335 КПК України. Зокрема, в ньому необхідно викласти докладні мотиви та обґрунтування прийнятого рішення.

Однак, скасовуючи вирок місцевого суду і постановляючи свій вирок у зв'язку з необхідністю застосування до ОСОБА_6 більш суворого покарання, апеляційний суд не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так, дана справа переглядалась в апеляційному порядку за апеляцією прокурора, який, посилаючись на безпідставність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, порушення вимог ст. ст. 54, 55, 77 КК України районним судом, який, визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні тяжкого злочину, не обговорив питання про застосування додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання – капітан міліції, не конкретизував посади та вид діяльності, обіймати та займатися якими йому заборонив, та всупереч закону звільнив і від цього покарання, просив скасувати вирок суду першої інстанції у зв’язку з м’якістю призначеного засудженому покарання та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 відповідне покарання.

Задовольнивши апеляційне подання прокурора, апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції та постановив свій вирок, яким призначив засудженому покарання без застосування ст. 75 КК України з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими обов’язками та функціями представника влади, з конфіскацією майна та позбавленням спеціального звання – капітан міліції.

Разом з тим, обґрунтовуючи безпідставність застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, апеляційний суд у вироку належних мотивів неможливості виправлення засудженого без відбування покарання з випробуванням не навів, а послався лише на недотримання місцевим судом вимог ст. 65 КК України.

Не міститься у вироку й обґрунтування призначення засудженому додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання.

Застосувавши до ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з адміністративно-господарськими обов’язками, апеляційний суд не з’ясував, чи виконував засуджений обов’язки по управлінню або розпорядженню майном, тоді як за змістом ст. 55 КК України та роз’яснень, що містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , таке додаткове покарання застосовується лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов’язане з посадою підсудного.

Окрім того, стверджуючи про порушення судом першої інстанції вимог закону, який, не призначивши засудженому передбачене санкцією ч. 2 ст. 368 КК України обов’язкове додаткове покарання – конфіскацію майна, не навів мотивів незастосування його на підставі ст. 69 КК України, апеляційний суд допустився помилки, оскільки відповідно до ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням таке додаткове покарання не застосовується, а отже, посилання на ст. 69 цього Кодексу не потребує.

Наведене свідчить, що апеляційний суд, при розгляді справи істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, у зв’язку з чим вирок не можна визнати законним і обґрунтованим, тому він відповідно до вимог ст. ст. 398, 370 КПК України підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд, при якому слід із дотриманням вимог закону перевірити апеляцію прокурора, врахувати доводи касаційних скарг та прийняти відповідне рішення, належно вмотивувавши його.

Окрім того, оскільки судом визнано, що ОСОБА_6 вимагав у ОСОБА_7 хабара за те, що вона не буде притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення з її участю дорожньо-транспортної пригоди, а з долученої до доповнення до касаційного подання копії постанови Рокитнянського районного суду Київської області від 28 грудня 2009 року вбачається, що кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, закрита на підставі ст. 46 КК України у зв’язку з примиренням обвинуваченої з потерпілою, тобто з нереабілітуючих підстав, апеляційному суду потрібно звернути увагу на відповідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ознакою вимагання хабара пункту 4 примітки до ст. 368 КК України, згідно з яким вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Одночасно колегія суддів не вбачає порушень судом вимог кримінально-процесуального закону при прийнятті до розгляду апеляції прокурора.

У зв’язку із скасуванням вироку апеляційного суду відпали підстави для застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою, який змінено йому апеляційною інстанцією з підписки про невиїзд. Тому ОСОБА_6 підлягає звільненню з-під варти, а запобіжний захід – зміні на підписку про невиїзд.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора задовольнити, касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області від 18 листопада 2009 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_6 змінити з утримання під вартою на підписку про невиїзд.

ОСОБА_6 з-під варти звільнити.