Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 16 березня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням першого заступника прокурора Івано-Франківської області на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 25 лютого 2009 року щодо ОСОБА_5

Вироком суду

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та жителя АДРЕСА_1,

такого, що не мав судимості,

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до виправних робіт за місцем роботи на строк один рік і шість місяців із відрахуванням у доход держави 15 % заробітку із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 2 ст. 311 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до виправних робіт на строк один рік із відрахуванням у доход держави 10 % заробітку;

- за ч. 1 ст. 313 КК України до штрафу у сумі 600 грн.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді виправних робіт за місцем роботи на строк один рік і шість місяців із відрахуванням у доход держави 15 % заробітку із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 у доход держави 1 035 грн. 54 коп. судових витрат.

Вирішена доля речових доказів.

Як визнав суд, у 1998 році ОСОБА_5 знайшов на території знесеної котельні лабораторії заводу ЛК "Осмолода" у смт Брошнів-Осада Рожнятівського району Івано-Франківської області лабораторні предмети, а саме скляну плоскодонну колбу, скляні пробірки, прямокутний скляний холодильник, скляні трубки, гумові корки, скляну ділильну воронку. Вказане обладнання ОСОБА_5 незаконно переніс до місця свого проживання у АДРЕСА_1.

28 грудня 2007 року ОСОБА_5, перебуваючи за місцем свого проживання за вказаною адресою, зі знайдених предметів незаконно виготовив обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин та незаконно зберігав його до 18 жовтня 2008 року.

У період з 28 грудня 2007 року по 24 серпня 2008 року ОСОБА_5, перебуваючи за місцем свого проживання, неодноразово незаконно виготовляв прекурсори ефедрин та фенілпропаноламін, які використовував для виготовлення психотропної речовини - кустарно виготовленого препарату з ефедрину із вмістом метамфетаміну (первитину).

Так, 28 грудня 2007 року ОСОБА_5 незаконно виготовив прекурсор ефедрин з придбаних ним в аптеці, що у м. Калуш, десяти таблеток "Зестра", які розводив у 96-ти градусному медичному спирті, фільтруючи даний розчин, нагріваючи його на вогні з метою випаровування спирту та інших домішок вказаного медичного препарату і у такий спосіб отримав чистий прекурсор ефедрин, який незаконно зберігав за місцем свого проживання. Із прекурсору та реагентів - червоного фосфору та кристалічного йоду, за допомогою виготовленого ним обладнання, ОСОБА_5 виготовляв психотропну речовину первитин.

У першій декаді січня 2008 року ОСОБА_5 за таких же обставин незаконно виготовив прекурсор – ефедрин, який незаконно зберігав для виготовлення психотропної речовини.

26 квітня 2008 року ОСОБА_5, перебуваючи за місцем свого проживання, повторно, незаконно виготовив прекурсори ефедрин і фенілпропаноламін, які виводив із капсул таблеток "колдак" шляхом розчинення водою та фільтрування і з яких за допомогою обладнання незаконно виготовляв психотропну речовину первитин.

06 липня 2008 року, ОСОБА_5, перебуваючи у будинку за місцем свого проживання, повторно, незаконно у такий же спосіб виготовив прекурсор ефедрин, який у подальшому використав для приготування психотропної речовини первитину.

28 грудня 2007 року, 06 січня, 26 квітня, 06 липня та 24 серпня 2008 року ОСОБА_5, перебуваючи за місцем свого проживання, незаконно виготовив та безоплатно збув ОСОБА_6 виготовлену ним психотропну речовину первитин, кожного разу вагою по 1 мл.

18 жовтня 2008 року під час обшуку у помешканні ОСОБА_5 було виявлено та вилучено залишки прекурсору фенілпропаноламіну, 20 таблеток, що містять прекурсор ефедрин вагою 1, 2 г та обладнання для виготовлення психотропної речовини.

В апеляційній інстанції вирок щодо ОСОБА_5 не оскаржувався.

У касаційному поданні прокурор, не оспорюючи доведеність винності ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його злочинних дій, просить вирок щодо нього скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та даним про особу засудженого внаслідок м’якості.

Прокурор вважає, що суд в порушення ст. 59 КК України призначив винному за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки психотропну речовину він збував безоплатно.

Прокурор зазначає, що за ч. 1 ст. 313 КК України суд призначив винному покарання у виді штрафу у сумі 600 грн., хоча санкція цієї норми передбачає штраф у сумі від 850 грн.

Крім того, на думку прокурора, суд безпідставно застосував ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 311 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Пересунька С.В., який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання прокурора, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, у касаційному поданні не оспорюються.

Доводи касаційного подання про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 313 КК України є обгрунтованими.

Зі змісту санкції зазначеного закону убачається, що за вчинення злочину суд призначає один з таких видів покарань: штраф від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк від трьох до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

Обґрунтовано визнавши на підставі ст. 65 КК України таким, що підлягає призначенню ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 313 КК України, покарання у вигляді штрафу, суд невмотивовано визначив суму штрафу, призначеного ОСОБА_5, у розмірі 600 грн.

Згідно з п. 22.5 ст. 22 Прикінцевих положень Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22 травня 2003 року (889-15) , якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 грн.

Таким чином, визначаючи розмір штрафу, призначеного ОСОБА_5, суд повинен був обраховувати його в межах від 850 до 3400 грн.

Слушними є доводи касаційного подання про необгрунтоване застосування судом ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України (2341-14) , або перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України (2341-14) за цей злочин.

З вироку убачається, що при призначенні покарання ОСОБА_5 за тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості суд урахував його особу та обставини, що пом’якшують покарання, - вчинення злочину вперше, позитивні характеристики за місцем проживання та праці, щире каяття.

Обставини, які суд визнав такими, що пом’якшують покарання, у сукупності, однак, не свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, а лише характеризують особу винного та його посткримінальну поведінку.

Водночас доводи касаційного подання про неправильне застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням додаткового покарання у вигляді конфіскації майна є безпідставними.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України та роз’яснень, що містяться у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) (з наступними змінами), конфіскація майна призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України (2341-14) за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Виходячи зі змісту диспозиції ст. 307 КК України та положень законів України від 15 лютого 1995 року "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", злочини, пов’язані зі збутом наркотичних засобів, тобто із оплатною або безоплатною формою їх реалізації, є корисливими злочинами.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, а конфіскація майна визначена у санкції цього закону як додаткове покарання.

Таким чином, відповідно до санкції ч. 2 ст. 307 на підставі ст. 59 КК України при доведеності винності ОСОБА_5 у вчиненні цього злочину призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є власністю засудженого, є правильним.

З урахуванням наведеного, вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 25 лютого 2009 року стосовно ОСОБА_5 не можна вважати обґрунтованим та законним в частині призначених засудженому за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України покарань, а тому він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити доводи поданого на вирок касаційного подання та постановити рішення з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального закону.

Керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання першого заступника прокурора Івано-Франківської області задовольнити частково.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 25 лютого 2009 року стосовно ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.