Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 16 березня 2010 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6 та касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої і апеляційної інстанцій, на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 жовтня 2008 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого,

засуджено

- за ч.2 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 2 грудня 2008 року вирок змінено. Постановлено виключити із резолютивної частини вироку вказівку суду про залишення щодо ОСОБА_5 запобіжного заходу – підписки про невиїзд.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він, працюючи на посаді головного державного санітарного лікаря Хмельницького району, будучи службовою особою, займаючи відповідальне становище, 20.03.2008р., знаходячись в службовому кабінеті на вул. Храновського, 12 в м. Хмельницький, одержав від ОСОБА_7 хабар в розмірі 100 доларів США, за надання останньому можливості розпочати виробництво хлібобулочної продукції в орендованому приміщенні в с. Олешин, та не перешкоджати його діяльності до оформлення необхідних документів. При цьому ОСОБА_5 дав ОСОБА_7 усний дозвіл на початок виробництва без усунення недоліків.

Крім того, 26.02.2008р. ОСОБА_5, знаходячись в службовому кабінеті, одержав від ОСОБА_8 хабар в сумі 200 грн., за накладення на нього штрафу не у максимальному розмірі та за те, що ОСОБА_5 не буде перевіряти інші належні ОСОБА_8 торгівельні точки.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок і ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати у зв’язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та однобічністю і неповнотою досудового слідства, а справу щодо нього за ч.2 ст. 368 КК України провадженням закрити за відсутністю в його діях складу цього злочину. Посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України.

Засуджений ОСОБА_5 у своїй скарзі просить вирок і ухвалу апеляційного суду щодо нього скасувати у зв’язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та однобічністю і неповнотою досудового і судового слідства, а справу направити на нове розслідування. Вважає, що у справі відсутні докази про те, що він всупереч інтересам служби вчинив певні дії або бездіяльність на користь хабародавця ОСОБА_9 Стверджує, що він діяв виключно в межах службових повноважень і в його діях відсутній прямий умисел на одержання хабара, а тому відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 368 КК України.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої і апеляційної інстанцій, просить вирок і ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів і його особі, а справу направити на новий судовий розгляд. Посилається на те, що суд безпідставно при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України послався на те, що на утриманні ОСОБА_5 знаходяться батьки пенсійного віку, оскільки у справі дані про це відсутні. Крім того, суд не мотивував і не навів підстав для застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК України, який вчинив тяжкий злочин. Вважає, що судом безпідставно не застосовано до ОСОБА_5 додаткове покарання та не покладено на нього жодних обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційне подання і вважав, що касаційні скарги задоволенню не підлягають, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання і касаційних скарг, колегія суддів вважає, що подання підлягає задоволенню, а касаційні скарги частково з таких підстав.

Санкцією ч.2 ст. 368 КК України передбачені обов’язкові додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком до 3 років та конфіскація майна.

Суд, дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, але при цьому зовсім не навів мотивів до якого основного чи додаткового покарання цей закон необхідно застосувати.

Визнавши, що ОСОБА_5 використав у злочинних цілях своє службове становище і вчинив тяжкий злочин, суд в порушення вимог ст. 65 КК України не призначив йому додаткове покарання, а тому призначене покарання слід визнати необґрунтованим внаслідок м’якості.

Апеляційний суд перевіряючи справу, не звернув уваги на зазначені порушення суду першої інстанції і залишив вирок в частині застосування ст. 69 КК України без зміни.

Тому вирок і ухвала апеляційного суду як такі, що суперечать вимогам ст. 65 КК України, відповідно до ст. 372 КПК України підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи, суду слід врахувати вимоги ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання, належним чином перевірити доводи прокурора і доводи у скаргах щодо відсутності в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та щодо порушень кримінально – процесуального закону.

Якщо буде доведено винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за обставин викладених у вироку, і ті ж дані про його особу, то звільнення його від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без накладення певних обов’язків відповідно до ст. 76 КК України, слід визнати м’яким.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

Касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої і апеляційної інстанцій задовольнити, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 і захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 жовтня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 2 грудня 2008 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.