Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України в складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 4 березня 2010 року кримінальну справу за касаційними скаргами захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на судові рішення щодо ОСОБА_7,

вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 5 грудня 2007 року

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимий,

засуджений за ч.3 ст. 153 КК України до позбавлення волі на строк 10 років.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 3 липня 2009 року зазначений вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 27 травня 2006 року, приблизно о 12 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, біля магазину "Юність" у м. Дніпропетровську, маючи умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, підійшов до малолітньої ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, шляхом обману завів її в гараж АДРЕСА_1, де, використовуючи безпорадний стан потерпілої, з погрозою застосування фізичного насильства, задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом.

У касаційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_5 посилається на недоведеність винності засудженого, неправильну кваліфікацію його дій та суворість призначеного покарання. У зв’язку із зазначеним просить скасувати судові рішення, а справу щодо ОСОБА_7 – закрити.

Захисник ОСОБА_6 у своїй скарзі висловлює аналогічні доводи щодо недоведеності винності засудженого та неправильної кваліфікації його дій, а також вказує на невідповідність судових рішень вимогам кримінально-процесуального закону. Виходячи з цього, просить змінити судові рішення, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 на ч.2 ст. 156 КК України та призначивши йому відповідне покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, виступи захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на підтримку своїх скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника ОСОБА_5 – частковому задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, висновки суду про доведеність винності ОСОБА_7 ґрунтуються на досліджених судом доказах. Зокрема: поясненнях неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 стосовно обставин вчинених засудженим щодо неї дій та факту погрози їй з боку засудженого молотком.

Свідок ОСОБА_9 пояснила, що вона була класним керівником потерпілої та охарактеризувала останню як спокійну дитину, яка не схильна до фантазій, в колі незнайомих людей відчуває страх, а також підтвердила, що потерпіла під час упізнання впевнено показала на ОСОБА_7 як на особу, що 27.05.2006 року в гаражі сильно скривдила її. Законний представник неповнолітньої потерпілої – ОСОБА_10 підтвердила, що Настя одразу розповіла їй про вчинений щодо неї злочин, дівчинка не схильна до фантазій та після зазначених вище подій перенесла сильну психологічну травму.

З показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 встановлено, що вони бачили біля магазину "Юність" потерпілу та ОСОБА_7, при цьому останній пив пиво та спостерігав за ОСОБА_8 Зазначене спростовує доводи, викладені у касаційних скаргах захисників, про те, що засуджений не вживав алкогольних напоїв.

Винність ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 стосовно того, що засуджений раніше користувався його гаражем і мав самостійний доступ до нього; даними протоколів пред’явлення особи для впізнання, де свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 впевнено упізнали ОСОБА_7, якого вони бачили біля магазину "Юність"; даними протоколу огляду місця події та пред’явлення предметів для впізнання: висновками судово-імунологічної та судово-генетичної експертиз.

Належно дослідивши усі матеріали справи, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що злочин вчинено саме ОСОБА_7

Разом з тим, вірно встановивши фактичні обставини вчиненого злочину, суд дав їм неправильну оцінку.

Відповідно до роз’яснень, які містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 року "Про судову практику про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи" (v0007700-08) , під розпусними діями слід розуміти, зокрема, фізичні дії сексуального характеру, спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту. Під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо. Розпусні дії щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, можуть відбуватися як за її згодою, так і з застосуванням до неї фізичної сили з метою примушення її до вчинення певних дій сексуального характеру.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_7, погрожуючи малолітній ОСОБА_8 молотком, змусив останню взяти в руки його статевий орган та здійснити акт онанізму, тобто вчинити дії, які підпадають під ознаку "розпусні дії". Зазначене не було взято до уваги ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом, на час розгляду справи в якому наведена вище постанова Пленуму ВСУ вже була прийнята.

За таких обставин дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 156 КК України як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Виходячи з наведеного, судові рішення щодо ОСОБА_7 необхідно змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст. 153 КК України на ч.2 ст. 156 КК України та призначивши покарання у відповідності до санкції цієї статті, яка діяла на момент вчинення злочину.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 5 грудня 2007 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 3 липня 2009 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 153 КК України на ч.2 ст. 156 КК України, призначивши йому за цією статтею покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В решті судові рішення залишити без зміни.