Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула у судовому засіданні 25 лютого 2010 року в м. Києві кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Донецької області на вирок Київського районного суду м. Донецька від 22 травня 2009 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Донецька,

не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, а на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Донецька,

неодноразово судимого, останній раз 22 липня 2004 р. за

ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням

на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно визначено 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Донецька,

судимого 25 серпня 2004 р. за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345

КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі зі звільненням

на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно визначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

В апеляційному порядку вирок не переглядався.

За вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними у тому, що вони 8 листопада 2005 року за попередньою змовою між собою збули ОСОБА_8 2 см3 особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію, залишок якого вагою 0,13 г у перерахунку на суху речовину було вилучено у ОСОБА_5 в цей же день працівниками міліції.

25 липня 2005 року у м. Донецьку ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 та невстановленою слідством особою відкрито викрали майно ОСОБА_9 вартістю 860 грн.

У касаційному поданні та доповненні до нього прокурор просить скасувати вирок і направити справу на новий судовий розгляд у зв’язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону. Вважає, що посилання у мотивувальній частині вироку на ч. 2 ст. 69 КК України щодо ОСОБА_5 є зайвим, оскільки суд звільнив його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Зазначає, що у резолютивній частині вироку суд не вказав про призначення ОСОБА_6 обов’язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна при визначенні покарання за ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, а при визначенні остаточного покарання за ст. 71 КК України не вказав, в якій частині конфіскується майно. Посилається на те, що суд невірно призначив остаточне покарання ОСОБА_7, оскільки на порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України воно не є більшим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Указує, що чисельні помилки у вироку привели до обрання засудженим занадто м’якого покарання.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, який підтримав доводи подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, роз’яснень ч. 2 п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною вважається увесь строк покарання, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі. Суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Однак призначене ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України не є більшим від строку, від відбування якого його було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України за попереднім вироком. При цьому питання про розмір невідбутої частини покарання судом не досліджувався.

Обґрунтованими є й доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна за однією із статей, суд мав призначити його не тільки остаточно на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а й при призначенні покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з обов’язковим зазначенням, в якій частині конфіскується майно.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 необхідно скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, під час якого слід врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційному поданні прокурора, точно встановити невідбуту частину покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком, й в залежності від установленого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального закону .

Також у касаційному поданні прокурор правильно зазначив, що при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України конфіскація майна не призначається, й посилання при цьому на ч. 2 ст. 69 КК України є зайвим. Тому вирок у цій частині слід змінити і виключити з мотивувальної частини судового рішення щодо ОСОБА_5 посилання на ч. 2 ст. 69 КК України при мотивуванні призначення йому покарання.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Донецька від 22 травня 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на застосування до нього при призначенні покарання ч. 2 ст. 69 КК України.

Цей же вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.