Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 29 жовтня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, касаційними скаргами засудженого та його захисника ОСОБА_5. на вирок апеляційного суду Київської області від 16 лютого 2009 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця та мешканця м. Києва, раніше не судимого,-

засуджено за пунктами 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 4 ст. 190 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 4 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 289 КК України на 10 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Постановлено стягнути із засудженого на користь потерпілої ОСОБА_2 на відшкодування матеріальної шкоди 722 852 гривні та 500 000 гривень – моральної шкоди.

Стягнуто судові витрати у розмірі 1 199 гривень 11 копійок за проведення судово-балістичних експертиз.

Як визнав встановленим суд, на початку червня 2004 року за обставин, детально наведених у вироку, ОСОБА_1 за попередньою змовою з особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження, та з невстановленою особою під виглядом спільного з потерпілим ОСОБА_3 придбання 8% акцій Троєщинського ринку (офіційна назва – Ринок-1), розташованого по АДРЕСА_1, заволоділи шляхом шахрайства грошима ОСОБА_3 у розмірі 75 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ на момент учинення злочину становило 397 500 гривень.

Крім того, 19 серпня 2009 року у денний час, перебуваючи на березі річки Козинки в с. Плюти Обухівського району Київської області, ОСОБА_1 за попередньою змовою з особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження, з метою приховати раніше вчинене шахрайство щодо ОСОБА_3, а також з метою заволодіння його особистими речами – золотим годинником, вартістю 98 010 гривень, золотим браслетом, вартістю 17 640 гривень, мобільним телефоном "Нокіа 8910і", вартістю 2 720 гривень, та автомобілем "Фольксваген-Фаетон", д/н НОМЕР_1, вартістю 115 025 гривень, вирішили вчинити умисне вбивство ОСОБА_3 під час розбійного нападу на нього. Із цією метою, діючи згідно з розробленим ними планом, ОСОБА_1 та особа, справу щодо якої виділено в окреме провадження, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_3, напали на нього. При цьому особа, справа щодо якої виділена в окреме провадження, обухом сокири завдала потерпілому один удар в область голови, а ОСОБА_1 рукояткою пістолета "LLAMA", спорядженого патроном "Браунінг" калібру 7,65 мм, який він незаконно у період 2001–2004 років придбав, зберігав та носив при собі, завдав два удари потерпілому по голові, внаслідок чого останній упав і втратив свідомість. Не переконавшись у смерті потерпілого, вважаючи, що він помер від отриманих тілесних ушкоджень, з метою приховання вчинених злочинів ОСОБА_1 та особа, справу щодо якої виділено в окреме провадження, закопали тіло потерпілого у піску на березі річки Козинки на відстані 500 м від крайнього будинку АДРЕСА_2. Згідно з висновком судово-медичної експертизи смерть потерпілого настала від механічної асфіксії у результаті попадання піску в дихальні шляхи. Заволодівши внаслідок зазначених дій вказаними вище особистими речами та автомобілем потерпілого, ОСОБА_1 та особа, справу щодо якої виділено в окреме провадження, з місця вчинення злочину втекли.

Крім того, ОСОБА_1 у період 2001–2004 років за невстановлених обставин придбав, зберігав і носив при собі вогнепальну зброю – самозарядний гладкоствольний пістолет, виготовлений шляхом переробки газового пістолета "ROHM" моделі RG96, заводський номер 0595979, який 12 вересня 2004 року у нього було вилучено працівниками міліції.

У касаційному поданні прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості засудженого та юридичну оцінку його дій, ставить питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з м'якістю призначеного засудженому покарання. При цьому посилається на те, що, обираючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, суд не врахував, що злочини, вчинені ним за попередньою змовою групою осіб, є корисливими, завдали матеріальну шкоду в особливо великому розмірі, а також те, що засуджений не визнав своєї вини та не розкаявся у вчиненому.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5. порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_1 та закриття справи. Даючи свій аналіз зібраним по справі доказам, захисник зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки викладені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях, однобічному та необ'єктивному дослідженні доказів та їх неналежній оцінці. Зокрема, на думку автора скарги, суд безпідставно поклав в основу вироку показання потерпілих, їх друзів та знайомих, оскільки вони непослідовні та суперечливі. При цьому не взяв до уваги доводи засудженого, який звернувся до правоохоронних органів із зізнанням про те, що вчинив вбивство потерпілого під час захисту від неправомірних дій останнього, вказав місце знаходження трупу потерпілого та місце, куди він викинув пістолет "LLAMA", яким був озброєний потерпілий під час нападу на засудженого. Крім того, як зазначає захисник, ряд доказів є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

У касаційній скарзі засудженого містяться аналогічні доводи та прохання. Зокрема, засуджений посилається на необґрунтованість вироку щодо нього з огляду на те, що ніяких злочинних дій щодо ОСОБА_3 він не вчиняв, а висновки суду щодо його винуватості ґрунтуються виключно на недостовірних показаннях родичів та друзів потерпілого, які не знайшли свого об'єктивного підтвердження. Щодо вбивства ОСОБА_3, то воно було вчинено ним у межах необхідної оборони.

Засудженим подані заперечення на касаційне подання прокурора.

Представником потерпілих подані заперечення на касаційні скарги.

Заслухавши доповідача, пояснення захисників засудженого, які підтримали касаційні скарги та заперечували проти задоволення касаційного подання, пояснення прокурора, потерпілих та їх представників, які не підтримали касаційне подання та заперечували проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання та касаційних скарг засудженого і його захисника, колегія суддів вважає, що касаційне подання задоволенню не підлягає, а касаційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у шахрайстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та в особливо великих розмірах; умисному вбивстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб з метою приховати вчинене шахрайство; у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб; у придбанні, зберіганні та носінні вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку.

Так, щодо визнання ОСОБА_1 винуватим у шахрайстві, вчиненому на початку червня 2004 року за попередньою змовою групою осіб та в особливо великих розмірах, висновок суду, зокрема, ґрунтується на показаннях потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_4 – батьків вбитого ОСОБА_3 про те, що зі слів сина їм було відомо про його наміри придбати за 100 000 доларів США 2 % акцій Троєщинського ринку, розташованого у м. Києві, які належали померлому ОСОБА_10 При цьому їх син мав внести 60 000 доларів США, а ОСОБА_1 та ОСОБА_9, які брали активну участь у переговорах з цього приводу з якимось працівником СБУ на ім'я ОСОБА_11, створюючи у їх, сина впевненість у реальності та вигідності такої угоди, по 20 000 доларів США. Оскільки таких грошей у сина не було, то він у травні 2004 року оформив у банку кредит та отримав 89 400 доларів США, із яких 60 000 доларів США на початку червня 2004 року відвіз у Київ. Крім цього, оскільки у ОСОБА_9 не було грошей на придбання акцій, син позичив у свого знайомого ОСОБА_12 15 000 доларів США, які також вніс як долю ОСОБА_13 Таким чином, на придбання акцій син передав 75 000 доларів США; на показаннях свідків ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 (ОСОБА_20), ОСОБА_21, ОСОБА_22, які підтвердили наміри ОСОБА_3 придбати акції Троєщинського ринку за участю ОСОБА_1 та ОСОБА_9, з якими ОСОБА_3 безпосередньо неодноразово спілкувався з цього питання. При цьому ідея придбання акцій, як стверджував свідок ОСОБА_22, належала ОСОБА_1 та ОСОБА_9; на показаннях свідка ОСОБА_23 про те, що вона в кінці травня 2004 року допомагала ОСОБА_3 підготувати документи та порахувати кошти у сумі 60 000 доларів США, які він повинен був відвезти у м. Київ для придбання акцій ринку; на показаннях свідка ОСОБА_12, який підтверджував факт передачі ОСОБА_3 на початку літа 2004 року 15 000 доларів США у борг для внесення їх за свого компаньйона на придбання акцій ринку; на показаннях свідка ОСОБА_14, який підтверджував, що на початку червня 2004 року він разом із ОСОБА_3 їхав у м. Київ та бачив у багажнику автомобіля папку, у якій, зі слів ОСОБА_3, знаходилися гроші на придбання акцій ринку; на даних, що містяться у вилучених з банку "Фінанси й кредит" у Луганській області документів, з яких убачається, що в травні 2004 року ОСОБА_3 отримав кредит у розмірі 89 400 доларів США.

Цей висновок суду також підтверджується показаннями свідків ОСОБА_24, ОСОБА_25 – співзасновників ринку та даними, що містяться у реєстраційних документах Троєщинського ринку про те, що ринок мав організаційно-правову форму товариства з обмеженою відповідальністю, у зв'язку із чим не здійснював випуску цінних іменних паперів, а тому продаж будь-кому акцій ринку був неможливим; показаннями свідка ОСОБА_26 про те, що її померлому сину – ОСОБА_10 належало 8 % акцій Троєщинського ринку, але про їх продаж мови не було, оскільки ніхто зі спадкоємців не вступив у права через тривалі судові розгляди з приводу спадщини; показаннями свідка ОСОБА_27 про те, що на початку літа 2001 року ОСОБА_1 наполегливо пропонував йому придбати контрольний пакет акцій Троєщинського ринку за 200 000 доларів США. Від цієї пропозиції він відмовився після спілкування з ОСОБА_28, на якого посилався ОСОБА_1 як на особу – працівника СБУ, яка гарантує безпечність угоди; показаннями свідка ОСОБА_28, який підтверджував факт розмови зі знайомим ОСОБА_1 та ОСОБА_9 ОСОБА_27 з приводу Троєщинського ринку, під час якої ОСОБА_27 висловив вдячність за те, що він не дав втягнути його – ОСОБА_27 у грошову аферу; показаннями свідка ОСОБА_29 про те, що з ОСОБА_3, який хотів придбати землю у м. Києві, його познайомили ОСОБА_1 та ОСОБА_9, які повідомили, що той є дуже заможною людиною та пропонували назвати ОСОБА_3 явно завищену ціну на землю, а різницю між дійсною ціною та тією, що він заплатить, віддати їм; показаннями свідка ОСОБА_30 про те, що в липні 2004 року у ОСОБА_9 та у ОСОБА_1 з'явилися автомобілі "Мерседес" і ОСОБА_1 просив нікому не розповідати про наявність у нього автомобіля.

Сам ОСОБА_1 не заперечував, що ОСОБА_3 хотів придбати акції Троєщинського ринку, а також того, що він та ОСОБА_9 приймали участь у зустрічах ОСОБА_3 із чоловіком на ім'я ОСОБА_11.

Посилання у касаційних скаргах на те, що показання потерпілих та більшості свідків не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони є родичами та знайомими загиблого ОСОБА_3, дають неправдиві та суперечливі показання, є безпідставними.

Аналіз показань потерпілих та свідків свідчить про те, що вони є послідовними, узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами по справі. Будь-яких даних, які б свідчили про те, що потерпілі та зазначені свідки дають неправдиві показання та обмовляють засудженого, у матеріалах справи немає.

Отже, проаналізувавши сукупність цих та інших доказів по справі, суд дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб шахрайства в особливо великих розмірах та правильно кваліфікував його дії за цим епізодом за ч. 4 ст. 190 КК України.

Висновки суду щодо визнання ОСОБА_1 винуватим в умисному вбивстві ОСОБА_3, вчиненому 19 серпня 2004 року за попередньою змовою групою осіб та з метою приховати інший злочин – вчинене раніше шахрайство, ґрунтуються на поясненнях самого засудженого, який визнавав свою та ОСОБА_9 причетність до вбивства ОСОБА_3, яке мало місце 19 серпня 2004 року після 16 години на березі річки Козинки в с. Плюти Обухівського району Київської області, та показав місце, де ними був закопаний труп потерпілого; на даних протоколу огляду місця події про те, за яких обставин і, де був знайдений труп загиблого ОСОБА_3, а також пістолет "LLAMA"; на даних, що містяться у висновках судово-медичних та судової медико-криміналістичної експертизах з який убачається, що при дослідженні трупу потерпілого було виявлено три рани в області голови, дві з яких могли утворитися від дії тупого предмету з плоскою поверхнею, а одна – від дії тупого предмету з ребром. Зазначені ушкодження у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних та могли утворитися як від ударів обухом сокири, так і виступаючою частиною виявленого під час огляду місця події пістолету. Смерть потерпілого настала від механічної асфіксії у результаті попадання піску в дихальні шляхи; на даних, що містяться у роздруківках з мобільних телефонів потерпілого, ОСОБА_1 та ОСОБА_9, з яких убачається, що 19 серпня 2004 року з 16 години ними здійснювалися телефонні розмови в одній зоні покриття, зокрема, із смт Козин Обухівського району Київської області.

Крім того, цей висновок ґрунтується на показаннях потерпілих про те, що 17 серпня 2004 року їх син виїхав із Луганська до Києва, у тому числі і з метою з'ясування зі ОСОБА_1 та ОСОБА_9 стосунків щодо переданих їм у червні 2004 року 75 000 доларів США на придбання акцій Троєщинського ринку. 19 серпня 2004 року син мав повернутися, але зник і зв'язок із ним перервався.

Що стосується тверджень ОСОБА_1 про те, що він здійснив два постріли у бік потерпілого під час самооборони від неправомірних дій останнього, який несподівано під час спільного відпочинку на березі річки Козинки напав на нього та першим здійснив у нього постріл з пістолета "LLAMA", то вони ретельно перевірялися як на досудовому слідстві, так і в суді й обґрунтовано визнані безпідставними та такими, що обумовлені позицією обраного засудженим захисту.

Як убачається з даних, що містяться у протоколі огляду місця події, під час огляду місцевості, де за показаннями ОСОБА_1 здійснювалися постріли як потерпілим, так і ним – засудженим, не було виявлено гільз чи патронів.

Згідно з висновками судово-медичних та судової медико-криміналістичної експертиз, при дослідженні трупа потерпілого не було виявлено вогнепальних поранень, а також слідів боротьби та самооборони.

З даних, що містяться у висновках судово-балістичної експертизи та поясненнях експертів, убачається, що виявлений на місці події пістолет "LLAMA" є короткоствольною вогнепальною зброєю, придатною для стрільби, у патроннику якої знаходився один бойовий патрон 7,65 мм. У стволі цього пістолета не було виявлено слідів нафтопродуктів чи речовин, які можна віднести до продуктів пострілу, що свідчить про те, що з даного пістолета постріли не виконувалися.

З пояснень свідка ОСОБА_31 – батька ОСОБА_9 вбачається, що після затримання ОСОБА_1 він зустрічався з батьком останнього, який повідомив, що його син щодо вбивства ОСОБА_3 буде дотримуватися версії самооборони.

Як убачається з показань свідка ОСОБА_32, який був запрошений як спеціаліст при відтворенні обстановки та обставин події за участю ОСОБА_1, продемонстрований останнім прийом рукопашного бою, під час якого ним були здійснені два постріли в потерпілого, виключає здійснення пострілів.

Крім того, як слідує з показань ОСОБА_1, у нього з потерпілим були хороші, дружні стосунки; ніяких протизаконних дій щодо останнього він не вчиняв; 19 серпня 2004 року вони опинилися на березі річки Козинки з метою спільного відпочинку, а тому пояснити причини нападу на нього з боку потерпілого він не міг.

Проаналізувавши сукупність цих та інших доказів по справі, суд дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб умисного вбивства ОСОБА_3 з метою приховати інший злочин – раніше вчинене щодо потерпілого шахрайство та правильно кваліфікував його дії за пунктами 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Висновки суду щодо визнання ОСОБА_1 винуватим у незаконному придбанні, зберіганні та носінні вогнепальної зброї та бойових припасів, вчиненому у період 2001–2004 років, ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_31, ОСОБА_29, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, з яких убачається, що 12 вересня 2004 року під час затримання у ОСОБА_1 був виявлений та вилучений газовий пістолет "ROHM" моделі RG96; на даних, що містяться у рапорті працівників міліції та у протоколі вилучення та огляду цього пістолету; на даних, що містяться у довідці спеціаліста НЕКЦ при ГУ МВС України у м. Києві та у висновках повторної судово-балістичної експертизи про те, що зазначений пістолет є вогнепальною зброєю – самозарядним гладкоствольним пістолетом, виготовленим шляхом переробки газового пістолета; на показаннях свідка ОСОБА_42 та експерта ОСОБА_43, які підтвердили свої висновки.

Посилання у касаційних скаргах на те, що показання працівників міліції про обставини виявлення та вилучення у ОСОБА_1 вказаного пістолета, а також дані протоколу вилучення пістолета є недопустимими доказами по справі, оскільки працівники міліції є зацікавленими особами, а оформлення протоколу вилучення пістолета відбувалося не на місці його виявлення, а у райвідділі у працівника міліції ОСОБА_38, є безпідставними.

Як убачається з матеріалів справи, факт належності вказаного пістолета ОСОБА_1, а також обставини його виявлення та вилучення працівником міліції саме у ОСОБА_1 під час затримання біля ресторану, підтвердили свідки ОСОБА_31 та ОСОБА_29 – друзі засудженого. Будь-яких обставин, які б свідчили, що ці свідки дають неправдиві показання та обмовляють засудженого, по справі не встановлено.

Отже, той факт, що оформлення протоколу вилучення пістолета проводилося не на місці його виявлення, яким була нічна вулиця, а у райвідділі, а також те, що згідно з даними цього протоколу пістолет був вилучений у працівника міліції, не є підставами, з урахуванням усієї сукупності зібраних по справі доказів, вважати, що цей пістолет не належить ОСОБА_1, а наведені докази є недопустимими.

Твердження у касаційних скаргах про те, що суд безпідставно в основу своїх висновків щодо приналежності цього пістолета до вогнепальної зброї взяв дані спеціаліста та висновки повторної судово-балістичної експертизи, відкинувши висновки судово-балістичної експертизи про те, що вказаний пістолет до вогнепальної зброї не відноситься, є необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів справи, в ній дійсно містяться протилежні висновки експертів із питання віднесення вказаного пістолета до вогнепальної зброї.

Поклавши в основу своїх висновків дані спеціаліста та висновку повторної судово-балістичної експертизи та визнавши, що зазначений пістолет є вогнепальною зброєю, суд належним чином, із дотриманням вимог ч. 4 ст. 75 КПК України, мотивував своє рішення, яке, на переконання колегії суддів, є правильним.

Також правильними є і висновки суду щодо незаконного придбання, зберігання та носіння ОСОБА_1 у період 2001–2004 років пістолета "LLAMA", спорядженого патроном "Браунінг" калібру 7,65 мм.

Ці висновки, зокрема, ґрунтуються на даних протоколу огляду місця події, із яких убачається, що вказаний пістолет був виявлений у річці Козинці неподалік від місця виявлення трупа ОСОБА_3; на даних судово-балістичної експертизи про те, що цей пістолет є короткоствольною вогнепальною зброєю, придатною для стрільби, у патроннику якої знаходився патрон калібру 7,65 мм; на показаннях потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_4, свідків ОСОБА_29, ОСОБА_14, ОСОБА_12, ОСОБА_21, ОСОБА_15, ОСОБА_22, ОСОБА_44, ОСОБА_45 про те, що вказаний пістолет потерпілому ОСОБА_3 не належав; на даних листа МВС України в Луганській області, з яких убачається, що ОСОБА_3 мав дозвіл на носіння та зберігання певних видів зброї, серед яких пістолет "LLAMA" відсутній.

Проаналізувавши сукупність цих та інших доказів по справі, у тому числі і раніше наведених пояснень ОСОБА_1 щодо обставин, за яких цей пістолет опинився у його руках, суд дійшов правильного висновку про належність цього пістолета ОСОБА_1 та обґрунтовано визнав його винуватим у незаконному придбанні, зберіганні та носінні у період 2001–2004 років вогнепальної зброї – пістолетів "ROHM" моделі RG 96 та "LLAMA" і бойових припасів – патрону калібру 7,65 мм та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 263 КК України.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні 19 серпня 2004 року за попередньою змовою групою осіб незаконного заволодіння транспортним засобом ґрунтуються на показаннях самого засудженого про те, що після вчинення вбивства ОСОБА_3 він разом із ОСОБА_9 перегнали автомобіль потерпілого "Фольсваген-Фаетон" з місця вчинення злочину до м. Києва, де кинули в одному із дворів неподалік Голосіївської площі; на даних протоколу огляду місця події, з яких убачається, що вказаний автомобіль 14 вересня 2004 року був виявлений біля будинку АДРЕСА_3; на даних документів, які підтверджують належність цього автомобіля потерпілому ОСОБА_3; на показаннях потерпілих та свідків ОСОБА_46, ОСОБА_29, ОСОБА_14, ОСОБА_19, ОСОБА_12, ОСОБА_21, з яких убачається, що 17 серпня 2004 року ОСОБА_3 виїхав з м. Луганська до м. Києва на своєму автомобілі "Фольсваген-Фаетон".

Проаналізувавши ці та інші докази в їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Разом із тим, висновок суду про те, що ці дії були поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, є помилковим та таким, що суперечить зібраним по справі доказам, з яких убачається, що насильство до потерпілого було застосоване під час його умисного вбивства з метою приховати шахрайство, а не у зв'язку із заволодінням його транспортним засобом.

За таких обставин, дії ОСОБА_1 у цій частині підлягають перекваліфікації з ч. 3 ст. 289 КК України 2001 року на ч. 2 ст. 289 КК України 2005 року, оскільки цим Законом була змінена редакція зазначеної норми з пом'якшенням покарання за вчинення цього злочину.

Що стосується висновків суду про те, що ОСОБА_1 за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння майном потерпілого - золотим годинником, золотим браслетом, мобільним телефоном та автомобілем учинив умисне вбивство ОСОБА_3 із корисливих мотивів під час розбійного нападу на нього, то вони не підтверджуються зібраними по справі доказами.

Так, як убачається з пояснень ОСОБА_1, він ніколи не підтверджував того факту, що мав намір та заволодів годинником та браслетом потерпілого. Що стосується мобільного телефону, який був виявлений ним біля тіла потерпілого після заподіяння останньому тілесних ушкоджень, та автомобіля, то в цій частині ОСОБА_1 пояснював, що після вбивства потерпілого вони з ОСОБА_9 з метою приховати сліди злочину з мобільного телефону потерпілого дістали сім-картку, а сам телефон разом із барсеткою та одягом потерпілого викинули. Автомобіль відігнали до м. Києва та залишили в одному із дворів, викинувши ключі від нього. Тобто ОСОБА_1 заперечував наявність у нього умислу на вчинення розбою і вбивства ОСОБА_3 з метою заволодіння вказаним майном потерпілого.

За таких обставин, немає підстав вважати, що вбивство ОСОБА_3 вчинене з корисливих мотивів під час розбою для заволодіння його майном.

Суд, обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння майном потерпілого (золотим годинником, золотим браслетом, мобільним телефоном та автомобілем) умисного вбивства ОСОБА_3 з корисливих мотивів під час розбійного нападу на нього, послався на показання потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_4, свідків ОСОБА_46, ОСОБА_29, ОСОБА_14, ОСОБА_17, ОСОБА_23, ОСОБА_47, ОСОБА_16, ОСОБА_19, ОСОБА_12, ОСОБА_18, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_45 про наявність у потерпілого ОСОБА_3 золотих годинника та браслета, мобільного телефону "Нокіа", автомобіля "Фольсваген-Фаетон" та про те, що 17 серпня 2004 року на вказаному автомобілі із цими речами він виїхав з м. Луганська до м. Києва; на показання свідка ОСОБА_48. про те, що 19 серпня 2004 року ОСОБА_9 цікавився у нього, як можна без власника зняти з обліку автомобіль. При цьому ніяких конкретних даних щодо власника та автомобіля не називав; на показаннях свідка ОСОБА_49 – працівника міліції про те, що під час усної бесіди ОСОБА_1 підтверджував, що після вбивства потерпілого з його мобільного телефону він забрав сім-карту, яка наступного дня була активована в іншому телефоні для здійснення дзвінків від імені потерпілого, а сам мобільний телефон вони викинули, як і годинник, який був розбитий. Автомобіль потерпілого вони перегнали до м. Києва з метою приховання слідів злочину, щоб створити видимість, що потерпілий зник у м. Києві, а не в с. Плюти. Із цією ж метою 20 серпня 2004 року здійснювалися дзвінки від імені ОСОБА_3

Крім того, суд послався на наведені вище дані протоколу виявлення та огляду автомобіля потерпілого; на дані протоколу виявлення та вилучення сім-карти з мобільного телефону потерпілого, з яких убачається, що вона була знайдена на території дачних ділянок у с. Підгайці Кіровоградського району Кіровоградської області; на дані роздруківок з мобільних телефонів, з яких убачається, що 20 серпня 2004 року сім-карта потерпілого була активована в мобільному телефоні, який знаходився в м. Києві в зоні дії того ж ретранслятора, що і мобільний телефон ОСОБА_1

Однак аналіз наведених доказів у їх сукупності свідчить про те, що вони не тільки не суперечили поясненням ОСОБА_1 щодо моменту виникнення у нього умислу на заволодіння майном потерпілого та обставин, за яких вони розпорядилися ним, а й підтверджували їх та вказували на те, що умисел на заволодіння речами потерпілого виник у нього вже після вчинення умисного вбивства.

Що стосується заволодіння золотим браслетом потерпілого, то в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б підтверджували, що 19 серпня 2004 року браслет був на потерпілому і що засуджений заволодів ним.

Що стосується заволодіння золотим годинником потерпілого, то навіть з урахуванням наведених показань свідка ОСОБА_49 про те, що зі слів ОСОБА_1 годинник був 19 серпня 2004 року на руці у потерпілого і розбився під час нападу на нього, не є достатньою підставою для висновку про наявність у ОСОБА_1 умислу на умисне вбивство потерпілого з корисливих мотивів під час розбійного нападу на нього з метою заволодіння цим годинником.

Отже, з урахуванням наведеного, а також того, що інших доказів, які б підтверджували вказане обвинувачення ОСОБА_1, у матеріалах справи немає і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані (події мали місце більше ніж 5 років тому), виходячи з положень ст. 62 Конституції України та роз'яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" (v0005700-90) про те, що всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1 у частині заволодіння мобільним телефоном та годинником підлягають перекваліфікації з п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками вчинення цього злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб. Також підлягає виключенню з цього обвинувачення засудження ОСОБА_1 за заволодіння браслетом потерпілого ОСОБА_3 у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину. Крім цього, підлягає виключенню з вироку кваліфікація дій ОСОБА_1 за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України – вчинення умисного вбивства ОСОБА_3 із корисливих мотивів, як зайва.

Дії ОСОБА_1 по заволодінню автомобілем потерпілого повністю охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, про що зазначено вище.

У зв'язку із наведеним підлягає зменшенню і розмір стягнення зі ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 матеріальної шкоди.

Ураховуючи суттєве зменшення обсягу обвинувачення та приймаючи до уваги молодий вік ОСОБА_1 та те, що він уперше притягується до кримінальної відповідальності, з'явився із зізнанням у вчинені вбивства, колегія суддів вважає, що призначене йому за пунктами 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України покарання підлягає пом'якшенню.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для скасування вироку через м'якість призначеного ОСОБА_1 покарання, як про це ставиться питання у касаційному поданні прокурора.

Окрім того, наведені прокурором у касаційному поданні про м'якість призначеного засудженому покарання доводи не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони стосуються кваліфікуючих ознак злочинів, за які засуджений ОСОБА_1 і не можуть повторно враховуватись при призначенні покарання.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть за собою зміну чи скасування судового рішення у справі, не встановлено.

Керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а касаційні скарги засудженого та його захисника задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Київської області від 16 лютого 2009 року щодо ОСОБА_1 з м і н и т и.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 в частині заволодіння мобільним телефоном та золотим годинником з п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України і за цим законом призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, та виключити з цього обвинувачення засудження ОСОБА_1 за заволодіння золотим браслетом потерпілого ОСОБА_3 у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.

Виключити з вироку кваліфікацію дій ОСОБА_1 за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України – вчинення умисного вбивства ОСОБА_3 з корисливих мотивів, як зайву та рішення суду про призначення додаткового покарання – конфіскації майна.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 із ч. 3 ст. 289 КК України 2001 року на ч. 2 ст. 289 КК України 2005 року і призначити йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна.

Пом'якшити призначене ОСОБА_1 за пунктами 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України покарання до чотирнадцяти років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених пунктами 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотирнадцять років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Зменшити розмір стягнення із ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 матеріальної шкоди до 689 132 гривень.

У решті вирок залишити без зміни.