Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України в складі:

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві 20 жовтня 2009 року кримінальну справу за касаційними скаргами і доповненнями до них потерпілої ОСОБА_5, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3, захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_2, захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 на вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2009 року,

зазначеним вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та мешканця АДРЕСА_1, не судимого в силу

ст. 89 КК України, -

- засуджено за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 187 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 п. 6 ст. 115 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та

мешканця АДРЕСА_2,

раніше судимого:

- 24.05.2002 року за ч.3 ст. 185, ст. 75 КК України на

3 роки позбавлення волі з випробуванням з

іспитовим строком 1 рік;

- 27.06.2003 року за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185, ч. 2

ст. 289, 71 КК України на 5 років і 6 місяців позбавлення волі, звільненого 06.12.2006 року

умовно-достроково на 1 рік 3 місяці і 3 дні -

- засуджено за ч.3 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, раніше не судимого, -

- засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі без

конфіскації належного йому майна.

Визначено строк відбування покарання всім засудженим рахувати з 19 лютого 2009 року, зарахувавши в цей строк час перебування під вартою ОСОБА_2 та ОСОБА_3 – з 8 липня по 20 жовтня 2008 року, ОСОБА_1. – з 9 липня по 20 жовтня 2008 року.

За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що 22 березня 2008 року, близько 3 год., на вул. Радянській в м. Марганці Дніпропетровської області він, наздогнавши раніше йому не знайому ОСОБА_7, ударом у спину збив її з ніг та із застосуванням фізичного насильства, яке не було небезпечним для її життя та здоров’я, відкрито заволодів належним їй майном – сумкою, мобільним телефоном "Нокіа", грошима в сумі 50 грн., золотими ювелірними виробами, всього на суму 2671 грн.

Окрім того, ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 засуджено за вчинення розбійного нападу з проникненням у житло подружжя ОСОБА_5, а ОСОБА_2 – й за вчинення під час розбою умисного вбивства ОСОБА_8 з корисливих мотивів за таких обставин.

01 липня 2008 року близько 10 год. ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3, вважаючи, що за місцем проживання подружжя ОСОБА_5 у АДРЕСА_3 можуть знаходитись матеріальні цінності та гроші, вступили в попередню змову на незаконне заволодіння майном подружжя шляхом розбою з проникненням до їх житла. З цією метою вони придбали гумові та бавовняні рукавички, ізоляційну стрічку, скотч, жіночі колготи, з яких зробили маски для обличчя, приготували заздалегідь одежу, взяли металевий ломик, плоскогубці, два пневматичних пістолета, належних ОСОБА_1, а також використали автомобіль "Форд", яким за довіреністю керував ОСОБА_1

Приблизно о 21 год. 01 липня 2008 року згідно з розробленим планом вони втрьох прибули в район проживання подружжя ОСОБА_5, де перевдягнулися, вжили спиртне, та, залишивши неподалік автомобіль, у покинутому АДРЕСА_4 з метою приховати обличчя вдягли маски та стали очікувати біля будинку потерпілих. Скориставшись тим, що ОСОБА_8 відкрив двері квартири, вони напали на нього. Виконуючи відведені кожному з них ролі, діючи узгоджено, ОСОБА_3 штовхнув ОСОБА_8 в будинок, від чого той впав, а ОСОБА_2 та ОСОБА_1 погрожували йому пневматичними пістолетами, які потерпілий сприймав реально як вогнепальну зброю. Проникнувши таким способом до житла потерпілих, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 із застосуванням насильства та погроз пістолетами затягли ОСОБА_8 до кімнати, де зв’язали його ноги та руки скотчем. Після цього ОСОБА_1 почав шукати цінності в квартирі, а ОСОБА_2 за згодою інших учасників злочинної групи, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров’я ОСОБА_8, завдав йому не менше двох ударів кулаками по голові та погрожував пістолетом, вимагаючи вказати місце зберігання грошей та цінностей. ОСОБА_3, знайшовши потерпілу ОСОБА_5, під погрозою пістолету, який вона сприймала як вогнепальну зброю, змусив її сісти на стілець в коридорі квартири спиною до кімнати, де перебував її чоловік, і утримував її там.

У цей час ОСОБА_8, побоюючись за своє і дружини життя, став кликати по допомогу. Тоді ОСОБА_2, виходячи за межі домовленості з ОСОБА_1 та ОСОБА_3, застосував насильство, небезпечне для життя та здоров’я потерпілого, внаслідок якого тому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, тобто умисно, бажаючи настання смерті ОСОБА_5, знайденою на місці тканиною закрив рот і ніс потерпілому, перекривши йому органи дихання, та закріпив тканину скотчем навколо його голови, після чого приєднався до ОСОБА_1 та став шукати цінності в квартирі. Смерть ОСОБА_5 настала ІНФОРМАЦІЯ_4 в результаті дій ОСОБА_2 від механічної асфіксії внаслідок перекриття органів дихання (рота й носа) з частковою компресією грудної клітки.

У подальшому всі троє, демонструючи пістолети та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров’я потерпілої ОСОБА_5, змусили її повідомити їм місце зберігання цінностей та заволоділи ними, а саме: грошима в сумі 5000 грн. та майном подружжя, всього на суму 10273 грн. 85 коп.

Після того ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 електричним дротом прив’язали ОСОБА_5 до стільця та з місця злочину втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

На зазначений вирок подано касаційні скарги з доповненнями до них :

- потерпілою ОСОБА_5 – з проханням вирок щодо ОСОБА_1, який, на її думку, активним учасником злочину, скасувати за м’якістю призначеного йому покарання, а вирок щодо ОСОБА_3, який її не бив, змінити, пом’якшивши призначене йому покарання;

- захисником ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_2 – з проханням вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК України за обвинуваченням у відкритому викраденні майна ОСОБА_7 скасувати із закриттям справи в цій частині, оскільки цього злочину ОСОБА_2 не вчиняв, а мобільний телефон потерпілої у нього опинився випадково. Просить також перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.4 ст.187 на ч. 3 ст. 186 КК України та з ч.2 п.6 ст. 115 на ч. 1 ст. 119 КК України, пом’якшивши призначене йому покарання. Мотивує своє прохання тим, що ОСОБА_2 небезпечного для життя і здоров’я насильства до ОСОБА_5 не застосовував, тільки зв’язав його; умислу на вбивство ОСОБА_5 не мав, а смерть останнього настала з необережності;

- захисником ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 – з проханням вирок щодо ОСОБА_3 змінити: перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст.187 на ч.3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Мотивує своє прохання тим, що по справі не здобуто беззаперечних доказів застосування ОСОБА_3 до подружжя ОСОБА_5 насильства чи погроз насильства, небезпечного для їх життя чи здоров’я. Окрім того, вказує на безпідставність визнання, що ОСОБА_3 під час вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп’яніння, та на не врахування судом усіх пом’якшуючих його покарання обставин;

- засудженим ОСОБА_3 – з проханням вирок щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 на ч. 3 ст. 186 КК України і пом’якшити йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України на строк до 6 років;

- засудженим ОСОБА_2 – з проханням вирок щодо нього скасувати з направленням справи в частині обвинувачення за ч. 4 ст. 187, ч. 2 п. 6 ст. 115 КК України на нове розслідування, а в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України справу закрити за відсутністю в його діях складу цього злочину. Посилається на те, що злочину щодо ОСОБА_7 він не вчиняв, а його винуватість у вчиненні інших злочинів ґрунтується лише на суперечливих показаннях потерпілої ОСОБА_5 Окрім того, зазначає, що не мав умислу на вбивство ОСОБА_5, зав’язав йому тільки рота, від чого той був живий, а смерть потерпілого настала внаслідок наявних у нього хронічних захворювань дихальної системи. Вказує також на те, що суд порушив вимоги ст.ст. 87-1, 88, 344 КПК України тим, що йому було несвоєчасно вручено копію вироку та не повідомлено про виготовлення протоколу судового засідання;

- засудженим ОСОБА_1 – з проханням вирок щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 на ч. 3 ст. 186 КК України та пом’якшити призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України або скасувати вирок у зв’язку з істотними порушеннями судом кримінально-процесуального законодавства, а саме – несвоєчасним врученням йому копії вироку, неповідомленням йому про виготовлення протоколу судового засідання, відмові в ознайомленні з технічним записом судового засідання. При цьому посилається на наявність у нього з друзями змови не на розбій, а на крадіжку чужого майна, яка переросла у відкрите його викрадення. Зазначає про суперечливість і недостовірність показань потерпілої ОСОБА_5 щодо його ролі у злочині та щодо застосованого до неї та її чоловіка насильства, яке, на його думку, не було небезпечним для життя та здоров’я потерпілих. Вказує на неправильну оцінку судом його характеристик як негативних, неправильне визнання його особою, яка вчинила злочин у стані алкогольного сп’яніння, та на не врахування судом наявності пом’якшуючих його покарання обставин, зокрема, народження у нього дитини. Окрім того, вказує, що йому потрібно було зарахувати в строк перебування під вартою час з 09.07.2008 року по 11.11.2008 року, а не по 20.10.2008 року як це помилково зробив суд.

На касаційні скарги надійшли заперечення від прокурора, а на касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_5 – заперечення від ОСОБА_1

Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4 на підтримання своїх касаційних скарг, думку прокурора, який просив касаційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 – без зміни, запропонувавши суду в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України уточнити час перебування ОСОБА_1 під вартою, який підлягав зарахуванню до строку відбування ним покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні відкритого викрадення майна ОСОБА_7 із застосуванням до неї насильства, яке не було небезпечним для її життя і здоров’я, підтверджений детально наведеними у вироку доказами, зокрема, показаннями потерпілої, яка послідовно вказувала, що невідомий їй чоловік з молодим голосом 22.03.2008 року близько 3 год. ударом ззаду в бік і голову збив її на землю та заволодів її ювелірними виробами та вирвав з рук сумку, в якій серед інших речей знаходився мобільний телефон "Нокіа-1110і", повернутий їй під час досудового слідства; явкою з повинною ОСОБА_2 від 29.09.2008 року, в якій він визнав відкрите викрадення у дівчини в зазначені ОСОБА_7. час і місці золотих ювелірних виробів та сумки, яку він викинув, а виявлений в ній мобільний телефон "Нокіа" наступного дня продав за 120 грн. своєму знайомому ОСОБА_9, а золоті вироби продав за 600 грн. на ринку іншій особі, встановити яку органам досудового слідства не виявилось можливим.

Ці показання ОСОБА_2 суд обґрунтовано визнав достовірними, оскільки вони знайшли підтвердження під час їх перевірки шляхом встановлення й допиту свідків ОСОБА_9, який визнав факт продажу йому ОСОБА_2 за наведених останнім обставин мобільного телефону "Нокіа-1110і" і передачу його синові, та ОСОБА_10, який визнав отримання ним від батька зазначеного мобільного телефону та його вилучення у нього працівниками міліції. Цей мобільний телефон був упізнаний ОСОБА_7. як викрадений у неї під час грабежу та повернутий їй під розписку.

Підстав вважати, що свідки обмовили ОСОБА_2, немає, оскільки сам ОСОБА_2 не заперечував, що він продав ОСОБА_9 мобільний телефон ОСОБА_7

Тій обставині, що ОСОБА_2 під час досудового слідства змінив свої показання і став заявляти, що він обмовив себе у вчиненні зазначеного злочину під впливом недозволених методів досудового слідства – умовляння працівників міліції взяти на себе цей злочин, а мобільний телефон потерпілої у нього опинився випадково, але за яких обставин, він пояснити не зміг, суд дав у вироку належну оцінку і, навівши відповідні мотиви свого рішення, це твердження ОСОБА_2 обґрунтовано визнав безпідставним.

Дослідивши й оцінивши у сукупності всі докази за цим обвинуваченням ОСОБА_2, суд дійшов обґрунтованого висновку про його доведеність і правильно кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України.

Таким чином, по справі не встановлено підстав для скасування вироку суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст. 186 КК України і закриття справи в цій частині за відсутністю в його діях складу цього злочину, про що порушено питання в касаційних скаргах ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_6

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3 у вчиненні з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб з проникненням до житла розбійного нападу на подружжя ОСОБА_5, під час якого ОСОБА_2, вийшовши за межі домовленості, застосував до ОСОБА_8 насильство, поєднане із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та вчинив умисне вбивство ОСОБА_8 із користі, також відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, ретельно перевірених у судовому засіданні, належно оцінених судом і детально наведених у вироку.

Зокрема, самі ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3 в судовому засіданні визнали, що за попередньою змовою між собою з метою заволодіння майном ОСОБА_5, вдягнувши маски та взявши с собою пістолети, проникли до їх житла, при цьому ОСОБА_3 так штовхнув ОСОБА_8, що той впав на підлогу, після чого ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у кімнаті із застосуванням сили зв’язали ОСОБА_8, ОСОБА_2 вимагав у потерпілого вказати місце знаходження грошей і цінностей, ОСОБА_1 шукав цінності, а ОСОБА_3 – утримував у цей час у коридорі на стільці ОСОБА_5 Також ОСОБА_2 не заперечував, що на крики ОСОБА_8 зав’язав йому рота ганчіркою навколо голови, після чого той припинив опиратися і замовк, тобто ОСОБА_2 визнав, що ОСОБА_8 помер від його дій, але, як він вважав, з необережності. Всі засуджені також визнали факт заволодіння майном потерпілих ОСОБА_5 і повідомили, як вони розпорядилися викраденим.

Їх показання щодо розпорядження викраденим підтверджені показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 даними протоколів видачі й впізнання потерпілою ОСОБА_5 викрадених у неї годинників, обручок, сережок тощо.

Під час досудового слідства ОСОБА_2, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 на відтворенні обстановки та обставин події розповідали й показували, які саме дії вони вчиняли щодо ОСОБА_5. Зокрема, ОСОБА_2 зазначав, що коли ОСОБА_8 почав кричати, він заткнув йому рота якимсь одіялом, обмотував ганчіркою і скотчем голову потерпілого, від чого той спочатку хрипів, сіпався, а потім застиг. Тоді він залишив його та став шукати цінності в квартирі.

Потерпіла ОСОБА_5 як на досудовому слідстві, так і в суді послідовно вказувала, що троє осіб в масках, проникнувши до їх житла, діючи узгоджено, розділили її і чоловіка: її під погрозою пістолета, який вона сприймала реально, утримував на стільці в коридорі ОСОБА_3, а чоловіка із застосуванням сили зв’язали в кімнаті, били, вимагаючи сказати, де гроші та цінності, він сильно кричав, що чули як вона, так і ОСОБА_3 і ОСОБА_1, а потім замовк і не подавав ознак життя. Під погрозами тортур і пістолета вона повідомила місце знаходження грошей, заволодівши якими та іншим майном і зв’язавши її електропроводом, троє осіб залишили квартиру, а вона, розв’язавшись, виявила в кімнаті закиданого речами, без ознак життя зв’язаного чоловіка із замотаною скотчем та ганчіркою і одіялом головою, яку вона звільнила, та викликала допомогу.

Ці показання об’єктивно підтверджені даними протоколу огляду місця події про виявлення в АДРЕСА_5 трупа ОСОБА_8, 1929 року народження, який був зв’язаний та обмотаний скотчем, у тому числі на голові, та біля нього знаходились ганчірка та одіяло, а в квартирі виявлено порушену обстановку. Також біля стільця в коридорі квартири виявлено електропровід.

ОСОБА_3 визнав, що, утримуючи ОСОБА_5 на стільці в коридорі квартири, він мав при собі наданий йому ОСОБА_1 пневматичний пістолет, який видав органам досудового слідства.

За даними судово-медичних експертиз, пояснень у судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_15 у загиблого ОСОБА_8 було виявлено численні тілесні ушкодження - крововиливи правої лобно-тім’яної області голови, в м’яких мозкових оболонках, садна та синці обличчя, правого вуха, правої бічної поверхні шиї, правої тім’яної області голови, обох кистей, странгуляційні смуги стиснення шкіри в області передпліч, обох гомілок, а також загальноасфіктичні ознаки. Його смерть настала в ніч на 2.07.2008 року від механічної асфіксії внаслідок закриття просвіту дихальних шляхів (отворів рота та носа) з частковою компресією від тривалого обв’язування грудної клітки з руками скотчем. Ця асфіксія могла виникнути при закритті отворів рота і носа шляхом обмотування голови ганчіркою і скотчем з можливістю часткового попадання у ротову порожнину одіяла, тобто в цілому за обставин, зазначених ОСОБА_2 при відтворенні обстановки та обставин події. Сукупність тілесних ушкоджень, що призвели до механічної асфіксії, зокрема, синці та садна обличчя, крововиливи в області голови, загальноасфектичні ушкодження були тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя в момент заподіяння, а інші – легкими тілесними ушкодженнями, які утворилися від дії тупих твердих предметів (рук). Однак не виключено утворення одного з пошкоджень на голові від падіння з висоти власного росту на тверду площину (дерев’яну підлогу) та наявність у ОСОБА_8 від цього та ударів в область голови струсу головного мозку. Також у ОСОБА_8 виявлено хронічні захворювання, в тому числі й органів дихання, які самі по собі, без створеної сторонньої перешкоди диханню, не могли спричинити механічної асфіксії і настання його смерті.

Давши належну оцінку зазначеним та іншим дослідженим у справі доказам у сукупності, суд обґрунтовано визнав, що ними спростовуються твердження про те, що ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 бажали вчинити крадіжку майна ОСОБА_5, яка переросла в грабіж, і не мали умислу на розбійний напад; не застосовували до ОСОБА_8 насильства, а до ОСОБА_5 погроз насильства, небезпечного для їх життя і здоров’я; ОСОБА_3 не погрожував ОСОБА_5 пістолетом, а ОСОБА_2 не завдавав ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, не перекривав йому носа та не мав умислу на його вбивство, а смерть останнього настала з необережності внаслідок наявності у ОСОБА_8 захворювань дихальної системи.

Із зазначеним висновком суду, який належно умотивований у вироку, погоджується і колегія суддів.

З огляду на викладене, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.4 ст. 187, ч.2 п. 6 ст. 115 КК України, а дії ОСОБА_1 та ОСОБА_3 – за ч. 3 ст. 187 КК України.

Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на ч.3 ст. 186 КК України, а дій ОСОБА_2 – на ч.3 ст. 186, ч. 1 ст. 119 КК України або скасування вироку в цій частині щодо ОСОБА_2 з направленням справи на нове розслідування, як про це порушено питання в касаційних скаргах засуджених та їх захисників, при перевірці справи не встановлено.

Твердження засуджених у касаційних скаргах про неможливість покладення судом в обґрунтування вироку показань потерпілої ОСОБА_5 щодо їх ролі при вчиненні злочинів і характеру погроз та застосованого ними насильства, оскільки ці показання при перевірці не підтверджувались, зокрема, щодо застосування паяльнику до її чоловіка, є безпідставними.

Як видно з показань потерпілої ОСОБА_5, вона по суті події давала послідовні, логічні показання, які знайшли своє підтвердження іншими доказами в тому обсязі обвинувачення, яке визнав доведеним суд. Деякі неточності в її показаннях, які не знайшли свого підтвердження, пояснювались її стресовим станом в момент події, але суттєво не вплинули на правдивість показань в цілому, які суд обґрунтовано визнав достовірними.

Доводи засуджених у касаційних скаргах, що вони під час вчинення злочинів щодо ОСОБА_5 не перебували в стані алкогольного сп’яніння, спростовані їх же показаннями під час досудового слідства, в яких вони неодноразово, в тому числі з участю захисників, вказували, що перед нападом на ОСОБА_5 вони для хоробрості придбали в магазині "Південний" горілку й вжили її. Зазначені дані разом з показаннями потерпілої давали суду підстави для визнання, що злочини вони вчинили в стані алкогольного сп’яніння.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни судових рішень щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1 і ОСОБА_3, по справі не встановлено.

Як видно з матеріалів справи, всі засуджені під розписку 21.04.2009 року отримали копію вироку (т. 5 а.с. 147-149) та всі учасники процесу, в тому числі й засуджені, були листом від 24.04.2009 року повідомлені про виготовлення судом протоколу судового засідання, та їм було запропоновано ознайомитись з ним і надати свої зауваження (т.5 а.с. 151). Це право було реалізовано ОСОБА_1 і ОСОБА_3, які у власноручних розписках зазначили, що зауважень на протокол не мають (т. 5 а.с. 166, 197), та ОСОБА_2, який надав свої зауваження на протокол, що були посвідчені суддею (т. 5 а.с. 185).

За таких обставин немає підстав вважати, що суд порушив вимоги ст.ст. 87-1, 88, 344 КПК України, як про це зазначають в касаційних скаргах засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Та обставина, що ОСОБА_1. було відмовлено в ознайомленні з технічним записом судового процесу, не є порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки за вимогами ч. 2 ст. 88-2 КПК України це є правом, а не обов’язком судді.

Покарання ОСОБА_2 за вчинені злочини, передбачені ч.2 ст. 186, ч. 4 ст. 187, ч. 2 п. 6 ст. 115 КК України, і за сукупністю цих злочинів призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня їх тяжкості, його активної ролі у злочинах, обтяжуючих його покарання обставин – вчинення злочинів у стані алкогольного сп’яніння щодо осіб похилого віку, відсутності пом’якшуючих покарання обставин, а також з урахуванням даних про особу ОСОБА_2, який не судимий в силу ст. 89 КК України, працював, характеризувався формально позитивно.

Підстав вважати призначене ОСОБА_2 покарання надмірно суворим немає, а тому касаційна скарга його захисника ОСОБА_6 в частині пом’якшення ОСОБА_2 покарання задоволенню не підлягає.

При призначенні покарання ОСОБА_1. та ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 187 КК України суд урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, обтяжуючі їх покарання обставини - вчинення злочину у стані алкогольного сп’яніння щодо осіб похилого віку, відсутність у ОСОБА_1 пом’якшуючих покарання обставин та наявність у ОСОБА_3 пом’якшуючої покарання обставини – вчинення злочину в неповнолітньому віці, а також урахував дані про їх особи: те, що ОСОБА_1 раніше судимий, а ОСОБА_3 злочин учинив вперше, ОСОБА_1 за місцем колишньої роботи і проживання протягом року із співмешканкою характеризувався позитивно, а за місцем проживання з батьками – негативно, а ОСОБА_3, будучи учнем ПТУ, як за місцем навчання, так і за місцем проживання, характеризувався посередньо.

Суд обґрунтовано не врахував як пом’якшуючу покарання ОСОБА_1 обставину наявність у нього дитини, оскільки батьківство ОСОБА_1 не підтверджено свідоцтвом про народження дитини та, окрім того, ця обставина сама по собі не є такою, що пом’якшує покарання.

З огляду на викладене, суд призначив ОСОБА_1. та ОСОБА_3 покарання, яке за видом і розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 положень ст. 69 КК України і пом’якшення їм покарання не встановлено, а тому в цій частині касаційні скарги засудженого ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 задоволенню не підлягають.

З огляду на наведені вище обставини, не встановлено підстав і для задоволення касаційної скарги потерпілої ОСОБА_5, в якій вона просила пом’якшити покарання ОСОБА_3 та скасувати вирок щодо ОСОБА_1 за м’якістю призначеного йому покарання.

Таким чином, підстав для задоволення касаційних скарг і зміни чи скасування вироку суду щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 немає.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним запропонувати суду першої інстанції розглянути заяву ОСОБА_1 про уточнення часу його перебування під вартою, який підлягав зарахуванню в строк відбуття ним покарання, оскільки рішення суду з цього питання є невмотивованим.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційні скарги потерпілої ОСОБА_5, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3, захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_2, захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2009 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 – без зміни.

Запропонувати Апеляційному суду Дніпропетровської області у порядку, передбаченому ст.ст. 409, 411 КПК України, розглянути заяву ОСОБА_1 про уточнення часу його перебування під вартою на досудовому слідстві для зарахування цього часу в строк відбування ним покарання.