Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні 21 липня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Донецької області на вирок Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 14 листопада 2008 року щодо ОСОБА_1

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

раніше не судиму,

засуджено:

- за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених п.п.2-4 ст. 76 КК України.

По справі судом постановлено окрему постанову від 14 листопада 2008 року, якою доведено до відома начальника Микитівського РВ Горлівського ГУ МВС України в Донецькій області та прокурора Микитівського району м.Горлівки про допущені порушення закону при проведенні оперативних закупок у ОСОБА_1 12.01.2007 року та 14.03.2007 року та про істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, допущені при порушенні щодо ОСОБА_1 кримінальної справи.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

13.03.2007 року близько 9 год. 50 хв. ОСОБА_1, перебуваючи на автобусній зупинці "вул.Жукова" по вул. Жукова в м. Горлівка, у невстановленої особи незаконно з метою збуту придбала наркотичний засіб - 7 мл опію ацетильованого, який перенесла до місця свого проживання в квартиру АДРЕСА_1, де зберігала з метою збуту.

У цей же день близько 10 год. ОСОБА_1, перебуваючи за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, незаконно збула за 40 грн. ОСОБА_2 2 мл опію ацетильованого та надала йому приміщення квартири для незаконного вживання цього наркотичного засобу.

У апеляційному порядку вирок не оскаржено.

У касаційному поданні заступник прокурора Донецької області доводить, що суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України епізоди незаконного придбання та збуту наркотичного засобу 12.01.2007 року та 14.03.2007 року та призначив засудженій покарання, яке внаслідок м'якості застосування ст. 75 КК України не відповідає тяжкості вчинених нею злочинів і даним про її особу. Зазначає, що суд безпідставно не призначив засудженій додаткове покарання у виді конфіскації майна, пославшись на ст. 77 КПК України, хоча це питання регулюється нормами КК України (2341-14) . Просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Доведеність винуватості ОСОБА_1 у незаконному придбанні та збуті 13.03.2007 року наркотичного засобу та у наданні приміщення для його вживання у касаційному поданні не заперечується.

Посилання прокурора на те, що суд необґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України епізоди незаконного придбання та збуту наркотичного засобу 12.01.2007 року та 14.03.2007 року, не безпідставні.

Так, як указано у вироку, органами досудового слідства не надано допустимих доказів винуватості ОСОБА_1 у збуті в зазначені дні наркотичних засобів ОСОБА_3, оскільки оперативні закупки у неї в ці дні наркотичних засобів, усупереч вимогам Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) та "Інструкції про проведення оперативної закупівлі і контрольованої поставки предметів, товарів і речовин, в тому числі й заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності", були проведені без локалізації продавця та вилучення у нього отриманих від збуту наркотику грошей, а також після отримання дозволу суду на проведення обшуку житла ОСОБА_1 такого обшуку здійснено не було.

При цьому суд не звернув уваги на те, що на досудовому слідстві ОСОБА_1 визнавала, що вона неодноразово збувала різним особам спеціально придбаний для цього наркотичний засіб, у тому числі у січні 2007 року та останній раз - 14.03.2007 року, після чого у неї з дозволу суду було проведено обшук і виявлено отримані від продажу наркотику гроші. Також факт збуту наркотику 14.03.2007 року вона не заперечувала і в судових засіданнях під час розгляду справи.

Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які залучались як поняті до проведення оперативних закупок у ОСОБА_1 12.01.2007 року і 14.03.2007 року, хоча безпосередньо не були очевидцями збуту нею наркотичних засобів особі під псевдонімом ОСОБА_3, проте підтверджували зазначені факти зі слів останнього, якому працівниками міліції у їх присутності надавались для цього гроші і у якого вилучалась отримана ним від ОСОБА_1 наркотична речовина.

Відповідно до постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 11.12.2006 року було заплановано проведення такої закупівлі у ОСОБА_1 в два етапи з виділенням на ці цілі 60 грн. і залученням особи під псевдонімом ОСОБА_3

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 надав суду детальні пояснення щодо підстав і обставин проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_1 12.01.2007 року і 14.03.2007 року, обставин залучення до цього особи під псевдонімом ОСОБА_3 як покупця, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 як понятих та щодо причин, з яких при проведенні 12.01.2007 року першого з двох запланованих етапів оперативної закупівлі не здійснювалось вилучення у ОСОБА_1 отриманих нею за наркотик грошей, а другий етап оперативної закупівлі проведено 14.03.2007 року.

На досудовому слідстві свідок ОСОБА_3 давав детальні пояснення про обставини збуту йому ОСОБА_1 12.01.2007 року за 30 грн. і 14.03.2007 року за 30 грн. наркотичних засобів, у тому числі описуючи місцезнаходження та розташування кімнат у її квартирі, що не було відомо працівникам міліції до проведення обшуку за місцем проживання засудженої 14.03.2007 року.

Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, їх аналогів і прекурсорів № 924 від 28.03.2007 року наркотичні засоби, вилучені у ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, мають загальну родову приналежність, окрім того, опій ацетильований, вилучений працівниками міліції у зазначених осіб 13.03.2007 та 14.03.2007 року, має однакову групову приналежність.

При проведенні обшуку житла ОСОБА_1 14.03.2007 року у останньої було виявлено та вилучено частину грошових коштів, які виділялися на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів 14.03.2007 року.

Однак зазначеним доказам суд у вироку ніякої оцінки не дав.

Те, що 12.01.2007 року в процесі першого етапу оперативної закупки ОСОБА_1 не було затримано з вилученням у неї грошових коштів, виділених на її проведення, і в подальшому при отриманні 22.01.2007 року дозволу суду на обшук її житла такий обшук не проводився внаслідок тимчасового припинення ОСОБА_1 продажу наркотиків, про що у справі є відповідні дані, а другий етап оперативної закупки був проведений 14.03.2007 року після виявлення фактів збуту нею наркотичних засобів, що встановив і суд, не суперечить вимогам вищевказаної інструкції, яка регламентує порядок проведення оперативної закупівлі речовин, заборонених для обігу.

За таких обставин суд, неповно та однобічно розглянувши справу, дійшов передчасного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у збуті наркотичних засобів 12.01.2007 року та 14.03.2007 року, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.

Ті обставини, що кримінальна справа щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України була порушена постановою від 15.01.2007 року на підставі даних, отриманих в результаті оперативної закупки у неї 12.01.2007 року наркотичного засобу, і про цю постанову ОСОБА_1 була повідомлена лише 14.03.2007 року, що, на думку суду, позбавило її права на оскарження цієї постанови, суд безпідставно визнав в окремій постанові істотними порушеннями кримінально-процесуального законодавства і права ОСОБА_1 на захист. При цьому суд не взяв до уваги й те, що остання не висловлювала бажання оскаржити постанову про порушення щодо неї кримінальної справи та не посилалася на порушення її прав.

Окрім того, такими висновками в окремій постанові суд допустив суперечності з висновками, викладеними в обвинувальному вироку суду.

Призначаючи покарання ОСОБА_1 із застосуванням ст. 75 КК України і без конфіскації майна, суд належним чином не мотивував своє рішення та безпідставно послався на ст. 77 КПК України, яка не стосується питань призначення додаткових покарань.

З огляду на викладене, вирок суду щодо ОСОБА_1 як такий, що постановлений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Одночасно підлягає скасуванню й постановлена по справі окрема постанова суду від 14.11.2008 року.

Якщо при новому судовому розгляді справи буде підтверджено пред'явлене ОСОБА_1 обвинувачення за всіма епізодами збуту наркотичного засобу, то покарання їй має бути визначено відповідно до вимог кримінального закону.

При цьому належить перевірити й доводи касаційного подання прокурора щодо м'якості призначеного ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.

Вирок Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 14 листопада 2008 року щодо ОСОБА_1, а також окрему постанову цього ж суду від 14 листопада 2008 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.