Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України у складі:

головуючого - Драги В.П.

суддів - Гошовської Т.В., Жука В.Г.

за участю прокурора - Дрогобицької О.М.

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 2 липня 2009р. кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 на вирок апеляційного суду Донецької області від 22 січня 2009р.

Даним вироком

ОСОБА_2, 1984 року народження, росіянина, громадянина України, судимого:

1) За вироком Микитівського районного суду м. Горлівки від 8 квітня 2004р. за ст. 185 ч.ч.2 та 3 КК України на 3 роки позбавлення волі;

2) За вироком Центрально-Міського районного суду м. Горлівки від 6 травня 2004р. за ст. 185 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі;

3) За вироком цього суду від 1 липня 2004р. за ст. 190 ч.2 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 6 лютого 2007р. звільненого від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 5 місяців та 10 днів;

4) За вироком цього ж суду від 26 листопада 2008р. за ст. 289 ч.2 КК України та за сукупністю вироків на 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна

засуджено за ст.ст. 15 ч.2, 115 ч.2 п.6 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ст. 187 ч.1 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ст. 263 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі, а згідно з ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів на 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання даного покарання з покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Горлівки від 26 листопада 2008р., ОСОБА_2 призначене остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Постановлено стягнути із засудженого на користь:

- потерпілого ОСОБА_3 для відшкодування матеріальної шкоди 173 грн. 60 коп.;

- НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області 1022 грн. 51 коп. судових витрат.

Засудженого визнано винним у вчиненні ним у м. Горлівці Донецької області таких злочинів.

2 грудня 2007р., приблизно о 17 год., ОСОБА_2 на житловому масиві сектора сел. "Солідарка" незаконно придбав у невстановленої особи вогнепальну зброю - саморобний пістолет моделі "ATMACA - STARTER", який носив та зберігав при собі до 26 грудня 2007р.

19 грудня 2007р., приблизно в 00 год. 40 хв., рухаючись в автомобілі таксі під керуванням ОСОБА_3 по вул. Стожка, засуджений у стані алкогольного сп'яніння, з метою заволодіння майном ОСОБА_3 та його вбивства із користі, напав на потерпілого і з близької відстані з наявного у нього зазначеного пістолета вистрілив у голову ОСОБА_3, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я у вигляді сліпого вогнепального кульового поранення правої частини голови.

Однак спрямований на вбивство ОСОБА_3 злочин засуджений не довів до кінця з незалежних від його волі причин, оскільки потерпілому вдалося втекти з автомобіля від ОСОБА_2, а пізніше йому було надано медичну допомогу.

Після цього ОСОБА_2 заволодів належним ОСОБА_3 майном на суму 173 грн. 60 коп.

У касаційній скарзі захисник посилається на те, що у ОСОБА_2 умислу на вбивство потерпілого не було і він добровільно здав пістолет працівникам міліції.

Тому стверджує, що ОСОБА_2 за замах на вбивство і незаконне поводження зі зброєю засуджено необгрунтовано і просить (за змістом скарги) вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ст.ст. 15 ч.2, 115 ч.2 п.6 та 263 ч.1 КК України скасувати, а справу закрити.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка визнала за необхідне вирок щодо ОСОБА_2 в частині його засудження за ст.ст. 15 ч.2, 115 ч.2 п.6 та 187 ч.1 КК України і в частині стягнення з нього на користь потерпілого ОСОБА_3 173 грн. 60 коп. скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Як вбачається із матеріалів справи, висновки суду про винність ОСОБА_2 у незаконному поводженні зі зброєю відповідають фактичним обставинам справи, які не оспорюються у скарзі, і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку у цій частині доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях самого засудженого, потерпілого, свідків, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та висновку балістичної експертизи.

Доводи касаційної скарги про те, що ОСОБА_2 добровільно видав пістолет, а тому його за незаконне поводження зі зброєю, засуджено необгрунтовано, спростовуються такими перевіреними у справі доказами.

Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 показали, що вони є працівниками міліції і грудні 2007р. у м. Червоноармійську за підозрою у вчиненні злочину затримали ОСОБА_2, якого доставили до Микитівського райвідділу міліції.

Із показань цих свідків, а також свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 видно, що коли в одному із кабінетів Микитівського райвідділу міліції перед початком проведення особистого обшуку ОСОБА_2 йому було запропоновано самому видати заборонені предмети, він витяг із-за пояса пістолет і видав його.

Таку обставину підтвердив і сам засуджений.

Матеріалами справи встановлено, що дана подія мала місце при затриманні ОСОБА_2 26 грудня 2007.

Виходячи з цього, судом вірно визнано, що ОСОБА_2 здав зброю працівникам міліції не добровільно, як це передбачено ч.3 ст. 263 КК України, а вимушено - перед початком проведення його особистого обшуку.

Правильно проаналізувавши зібрані у зазначеній вище частині докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку, суд дійшов обгрунтованого висновку про винність ОСОБА_2 в незаконному придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї.

Дії засудженого за ч.1 ст. 263 КК України кваліфіковані вірно.

Покарання йому за цим законом призначене у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

В решті вирок належить скасувати з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

В п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003р. №2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи" (v0002700-03) міститься роз'яснення про те, що замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

У мотивувальній частині вироку, в якій міститься визнане доведеним формулювання обвинувачення ОСОБА_2 у замаху на вбивство ОСОБА_3 з корисливих мотивів, суд зазначив, що ОСОБА_2 (дослівно) "вчиняючи вказані дії, усвідомлював їх суспільно небезпечний характер, передбачав настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті і свідомо припускав настання таких наслідків".

Тобто, у даному випадку суд фактично дійшов висновку про вчинення ОСОБА_2м замаху на вбивство з непрямим умислом, чим допустив неправильне застосування кримінального закону.

З урахуванням цього, вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ст.ст. 15 ч.2, 115 ч.2 п.6 КК України та за ст. 187 ч.1 КК України, оскільки такі обвинувачення тісно пов'язані між собою, а також в частині цивільного позову - стягнення із засудженого на користь потерпілого ОСОБА_3 173 грн. 60 коп., не може бути визнаний законним та обгрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Що ж стосується доводів у касаційній скарзі захисника про відсутність у ОСОБА_2 умислу на вбивство потерпілого, то вони можуть бути перевірені при новому судовому розгляді справи.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів-

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Донецької області від 22 січня 2009р. щодо ОСОБА_2 в частині його засудження за ст.ст. 15 ч.2, 115 ч.2 п.6, 187 ч.1 КК України і в частині цивільного позову - стягнення із засудженого на користь потерпілого ОСОБА_3 173 грн. 60 коп. скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст. 263 ч.1 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом часткового складання цього покарання з покаранням, призначеним йому за вироком Центрально-Міського районного суду м. Горлівки від 26 листопада 2008р. у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, остаточно засудженим за сукупністю злочинів на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В решті вирок залишити без зміни.