Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 26 березня 2009 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1. в інтересах засудженогоОСОБА_2на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 лютого 2008 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду м. Києва від 21 травня 2008 року щодоОСОБА_2

Зазначеним вироком засуджено

ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

уродженця та мешканця м. Києва,

такого, що судимості не має,

за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

Постановлено стягнути зОСОБА_2на корить держави судові витрати у сумі 1883 гривень 10 копійок за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду м. Києва від 21 травня 2008 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за те, що він 21 червня 2007 року приблизно о 21 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 під час оперативної закупки незаконно збув особі під псевдонімом "ОСОБА_3." психотропну речовину амфетамін (фенамін) масою 0,054 грама, яку придбав у невстановлену місці та зберігав при собі з метою збуту.

22 червня 2007 року приблизно о 18 годині, він же, за аналогічних обставин повторно незаконно збув психотропну речовину амфетамін (фенамін) масою 0,077 грама.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1., діючи в інтересах засудженого ОСОБА_2, просить скасувати оскаржувані вирок місцевого суду та ухвалу апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушення кримінально-процесуального закону, а справу закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю складу злочину. Посилається на однобічність та неповноту досудового та судового слідства. Зазначає, що у порушення вимог ст. 314 КПК України судом першої інстанції у судовому засіданні не були оголошенні матеріали перевірки за фактом вимагання працівниками міліції у свідка грошових коштів, які підтверджують версію захисту щодо непричетності ОСОБА_2 до вчинення злочину. Указує на те, що апеляційний суд не встановив та не усунув порушень, допущених судом першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора про залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржуваних судових рішень - без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, за своїм змістом ґрунтується на матеріалах справи, досудове розслідування та судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону, і кримінальний та інші закони застосовані правильно.

Частина 2 зазначеної статті передбачає, що суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Вимога про необхідність дослідження в судовому розгляді всіх доказів виходить з принципу змагальності.

При постановлені вироку суд, ґрунтуючись на власному переконані, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, повинен дати оцінку всім доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності й достатності.

Засуджений ОСОБА_2 свою винуватість у вчиненні злочину не визнав та пояснював, що кримінальна справа сфальсифікована працівниками міліції та особою під псевдонімом "ОСОБА_3." Цю версію належним чином судом не перевірено.

Із матеріалів справи вбачається, що висновки суду про вчинення ОСОБА_2 дій, за які його засуджено, ґрунтується на даних оперативних закупівель у нього психотропної речовини, результатах дослідження вилученої у "ОСОБА_3" порошкоподібної речовини та тампонів, які були використані для змивів з рук ОСОБА_2, протоколу огляду та вилучення у засудженого двох купюр номіналом 20 гривень - ЩЄ № 0638239 та 5 гривень - ВТ № 6110686.

Оперативні закупки було проведено 21 та 22 червня 2007 року особою під псевдонімом "ОСОБА_3." на підставі постанов від 16 червня 2007 року, згідно з якими проведення закупівель наркотичних засобів та психотропних речовин доручалося зазначеній особі.

Однак, у показаннях ця особа пояснювала, що згоду на участь в оперативних закупівлях дала 21 червня 2007 року, тобто станом на 16 червня 2007 року такої згоди не було. Судом цих обставин не з'ясовано.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" від 18 лютого 1992 року у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без її заведення проводити такі заходи заборонено. У матеріалах кримінальної справи немає відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_2, крім пояснень працівників міліції, на яких ОСОБА_2 вказує, як на осіб, що сфальсифікували кримінальну справу.

Нез'ясування цих обставин судом першої інстанції позбавляють можливості перевірити доводи касаційної скарги щодо порушень законності під час проведення оперативних закупівель.

Крім того, згідно з матеріалами кримінальної справи ОСОБА_2 був затриманий 25 червня 2007 року, тобто майже через 3 дні після проведення останньої оперативної закупівлі, про що складено протокол про адміністративне правопорушення оперуповноваженим в ОВС УБОЗ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_4

Про затримання ОСОБА_2 у порядку ст. 263 КпАП України повідомлено прокурора Святошинського району м. Києва (т. 1 а.с. 36).

25 червня 2007 року оперуповноваженим ОСОБА_4 було складено протоколи огляду та вилучення у ОСОБА_2 двох купюр номіналом 20 гривень - ЩЄ № 0638239 та 5 гривень - ВТ № 6110686 ( т. 1 а.с. 29) та проведено змиви ватними тампонами з пальців та долонь рук ОСОБА_2 ( т. 1 а.с. 30) у присутності понятих, яким були роз'яснені їх права та обв'язки, передбачені ст. 127 КПК України, яка встановлює порядок залучення понятих при проведенні певних слідчих дій по кримінальній справі.

Кримінальну справу було порушено лише 30 червня 2007 року за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, і лише 13 липня 2007 року - щодо ОСОБА_2

Вилучені у такий спосіб змиви з пальців та долонь рук ОСОБА_2 було досліджено при проведенні хімічної експертизи.

Судом не було з'ясовано, яким чином речові докази, що вилучені до порушення кримінальної справи, були використані органом досудового слідства як речові докази по кримінальні справі, тобто не перевірено ці докази з точки зору допустимості.

Обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_2 у збуті психотропних речовин, вчиненому повторно, суд також посилається на пояснення ОСОБА_2 про визнання ним фактів збуту психотропної речовини, які відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КПК України не є доказами у кримінальному процесі.

Згідно з ч. 1 ст. 257 КПК України, суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.

У матеріалах справи є дані про направлення до суду матеріалів з прокуратури Святошинського району м. Києва по зверненню ОСОБА_2 на дії співробітників міліції (т. 2 а.с. 32) та прокуратури Солом'янського району м. Києва, на підставі яких прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи (т. 2 а.с. 40). У вироку є посилання на матеріал № 767кп 07, згідно з яким відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_2. та ОСОБА_5 Апеляційний суд в обґрунтування свого рішення також послався на висновки службової перевірки про те, що"ОСОБА_3." скомпрометував себе, оскільки намагався вирішити питання відповідальності засудженого методами несумісними з законом. Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які дані про зміст зазначених вище документів, на які йдеться посилання у судових рішеннях або причини неможливості приєднати їх до кримінальної справи.

Апеляційний суд при перевірці законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції не встановив та не усунув наведені вище порушення закону.

У зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального та кримінального закону вирок місцевого суду та ухвала апеляційної інстанції підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно звернути увагу на вказані у даній ухвалі колегії суддів недоліки, усунути їх і прийняти таке рішення, яке б відповідало вимогам закону.

На підставі наведеного, керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційну скаргу захисника ОСОБА_1. задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 лютого 2008 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду м. Києва від 21 травня 2008 року щодо Дудара Ігоря Васильовича скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.